作者简介：
张勇，男，天津市滨海新区人民法院党组副书记、副院长。
贺鑫，女，1987年出生，天津市滨海新区人民法院刑事审判第一庭书记员。
论文独创性声明
本人郑重声明：所呈交的论文是我个人进行研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含他人已经发表或撰写的研究成果，特此声明。
作者签名： 日期：
行政处罚与刑事司法程序的交叉适用规则
——以行政处罚对犯罪认定及刑罚适用的影响为视角
论文提要：
行政法调整范围广泛决定了其与刑法之间存在广阔的交叉领域，行政处罚由于其特有属性更是同刑事司法密不可分。司法实践中，许多疑难复杂案件也集中在交叉案件，其中自然包括行政与刑事交叉的案件。在司法实践中我们经常会遇到一行为经过了行政处罚等行政处理程序后，又进入刑事司法程序的情形，就会涉及行政处罚与刑事司法衔接的问题。近年来对于行政处罚与刑事司法交叉的研究多集中于行政处罚与刑罚的竞合适用，并发展出了多种理论，包括选择适用、合并适用、附条件并科等。然而，对行政处罚在刑事定罪量刑领域内的影响却鲜有涉及。本文立足于司法实践，并以刑事司法程序中的犯罪构成认定及刑罚处罚为两大切入点，详细探讨了行政处罚与刑事司法中犯罪认定及刑罚适用的关系，并试图梳理出行政处罚与刑事司法各个环节交叉时的衔接程序及适用规则，以期为司法实践中长期存在的行政处罚与刑事交叉认定问题提供一个有效的解决思路，从而进一步厘清行政权与刑罚权的界限，确保行政责任与刑事责任的合理区分和有效适用。（全文共9495字）
关键词：行政处罚 犯罪认定 刑罚适用 交叉 规则
以下正文：
引言
从部门法的关系出发，各部门法之间相互交叉和相互融合是未来发展的必然趋势。正如美国学者波斯纳（Posner）所言：“法律是一个独立的学科，但是却不是一个自给自足的学科；为了满足社会发展的需要，它必须不断地从其他学科中汲取知识来充实法律学科的发展。”[1]
行政法与刑法由于各自的特点和调整范围而具有天然的密切联系。在实践中，一行为同时触犯了行政法和刑法的情况大量存在，如偷税、漏税、走私、破坏公共秩序等行政违法行为，在构成相应犯罪的同时触犯了行政法的有关规定。[2]特别是，由于我国实行与国外不同的行政处罚制度，致使司法实践中出现许多行政处罚与刑事司法的交叉问题。在现有法制框架内，澄清两者的界限，妥当解决两者由于作用范围的交叉而导致的冲突现象，是应当积极面对、妥善解决的重大问题。
一、行政处罚在犯罪构成认定中的地位作用
由于行政法与刑法领域存在各种关联，所以行政法规范不可避免的对刑事法规范中的定罪、量刑等方面都起着重要的作用。例如，在我国《刑法》中，诸多罪名的犯罪构成是以违反行政法规或者受过行政处罚作为犯罪的前提，《刑法》条文中多处采用“违反××法规”、“违反××管理规定”的表述。一些学者也将这类犯罪行为称为行政犯，即违反行政法规、危害正常的行政管理秩序、依照行政刑法应当承担刑事责任的行为。[3]同样的，行政处罚也不仅仅是与刑罚相平行的一种制裁手段，由于行政处罚与刑法之间的特殊关系，二者经常会有交叉，甚至行政处罚会对犯罪构成中的定罪、量刑产生重要的影响，具体表现在：
第一，行政处罚可以发挥阻却刑事责任的作用。近年来，恢复性司法的理念逐渐扩展，刑法的谦抑性日益突出，立法者已经慢慢认识到，调整社会秩序的规则各有不同，对于一般社会规范可以调整的社会关系，尽量少动用刑法手段。与此同时，随着社会治理手段的更加先进、行政执法部门行政行为专业性和科学性的进一步提升，行政处罚代替刑罚的情形也必然会随之增多。基于这种理念，刑法修正案七对逃税罪作出了修改：《刑法》第 201 条第4款规定：“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任”。所谓“不予追究刑事责任”，就是指不应以犯罪论处，未立案时不予立案，立案后未移送审查起诉则应撤案，审查起诉时应作出不起诉决定或由公安机关撤案，起诉后应宣告无罪或由检察机关撤诉，也就是说，经过行政处罚的此种逃税行为可以阻却刑罚处罚。在该类行为中，将经过行政处罚的行为排除在刑罚之外，不仅可以降低司法成本，也切合保护国家税收的实际。
第二，行政处罚可以作为构成犯罪的前提条件。例如，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第三款规定：“具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十二条的规定，以虚假广告罪定罪处罚：……（三）二年内利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上的；……”。这里的“二次以上行政处罚”成为是否构成“虚假广告罪”的前提条件，行政处罚对于犯罪构成认定的前提性特征由此可见一斑。这是因为刑法和行政法的公法性质和刑法的最后保障功能，使得刑法上的责任追究在一定程度上可以吸收行政法的责任，这使行政处罚作为构成犯罪的前提条件成为可能。
第三，行政处罚可以影响犯罪数额的计算，从而影响犯罪的成立和量刑。众所周知，我国刑法中有许多犯罪成立与否及情节的轻重是以数额为确定标准的，这就是所谓的“数额犯”。数额犯中的数额计算一般都采取累计计算的方式，我们经常在刑法和司法解释中见到类似于这样的规定：“多次实施……行为，未经处理的，数额（如盗窃数额、非法经营数额、违法所得数额或者销售金额等）累计计算”。例如最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》第十二条第二款规定：“多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。”最高人民法院2002年7月16日《关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款规定：“抢夺公私财物，未经行政处罚处理，依法应当追诉的，抢夺数额累计计算”，其中都体现出经过行政处罚或者行政处理的数额就不再计入犯罪数额的司法精神。行政处罚可以直接影响犯罪数额的认定，这样一来，一旦累计数额达不到起刑点时，行政处罚就可以达到阻却犯罪的作用；即使达到起刑点，也可以影响量刑档次的确定。
第四，行政处罚可以作为情节轻重的评价标准而影响法定刑档次。2000年5月12日最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第三条就规定了“2年内因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为受过行政处罚2次以上的”，可以分别认定为非法经营行为“情节严重”、“情节特别严重”。也就是说，行政处罚可以直接影响行为的情节严重程度，从而决定犯罪行为的法定刑幅度；非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的，依照司法解释的规定也可构成非法行医情节严重，从而提升量刑档次；另外，在司法解释规定的“骗取出口退税款罪”和“倒卖车船票罪”中，也均将受过行政处罚作为基准刑基础上的从重处罚情节。这种法律规定的法理考量，正如有学者所言：“虽经行政处罚, 但行为人不思悔改, 仍连续实施违法犯罪行为, 其主观恶性较未经行政处罚, 出于侥幸心理连续实施违法犯罪行为者更深, 理应施以更重的处罚, 至少不能轻于后者。”[4]也就是说，经过行政处罚而再犯罪，成为了评价行为人主观恶性和社会危害性的标准之一。因而行政处罚成为了评价犯罪情节的一个考量因素。
第五，行政处罚可以作为认定犯罪构成主观方面的证明要件。刑法的基本原则之一就是主客观相统一，认定刑法中客观行为的证据往往容易取得，而证明行为人主观心态的证据有时候不能直接取得，需要通过其他证据或者行为来间接证明，行政处罚在一些情况下就可以成为证明行为人主观心态的证据。例如，《刑法》第 214 条规定的“销售假冒注册商标的商品罪”的主观要件为“明知”，对于明知的证明，2004 年 12 月 8 日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 9条规定：“具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的‘明知’：……（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；……”在这一条文的构成要件中，“明知”是通过受过行政处罚来予以证明，只要行为人在以前曾经因销售同一种假冒注册商标的商品接受过行政处罚，就可以认定行为人主观上已经知道这一行为是违法行为，那么再实施该行为就是主观明知的故意，即通过行政处罚行为证明行为人在犯罪构成时所具有的主观心态。
二、行政处罚与刑事处罚的区别与联系
在刑事司法的程序当中，定罪量刑的问题确定后，就会产生刑事责任的具体承担问题。行政处罚不仅影响犯罪构成，也会与刑罚产生交叉竞合问题。刑罚与行政处罚都是由于行为人的违法行为而产生，这种双重违法性又决定了其责任和处罚的双重性，即既要追究其刑事责任，给予刑罚处罚，又要追究其行政法律责任，进行行政处罚。[5]
行政处罚与刑事处罚具有一部分的同一性。首先，实施处罚的主体都是国家公权力的代表，任何非国家权力主体的组织和个人都无权以自己的名义实施。其次，行政处罚和刑罚都是以行为人实施了违法行为为前提，都违反了国家的法律、法规，只是对于违法性程度的要求不同。第三，二者都具有社会危害性，都在不同程度上损害了社会利益。第四，在一定条件下，行政处罚可以转化为刑罚，即如果行政违法情节严重，危害程度大，则会构成犯罪。
另一方面，两者也存在着很大的差异性，如两者在违法性质和危害程度、违反的法律规范、违法情节的轻重、违法构成的主观要求和主体要件以及应受的惩罚方法等方面都存在着较大的不同。首先，也是最重要的就是二者所惩罚的违法行为的性质及社会危害性不同。根据二者质量的差异理论，[6]刑事不法行为在质上具有较深度的伦理非难性,在量上具有较高度的损害性与社会危险性; 相对地, 行政不法行为在质上具有较低的伦理可责性, 或者不具有社会伦理的非难内容, 而且它在量上并不具有重大的损害性与社会危险性。其次，行政处罚与刑罚在种类和手段上也有所不同，刑罚是一种比行政处罚要严厉得多的制裁措施，它关乎受罚者的生命、自由等基本权利，所以要实施刑罚就需要比行政处罚更严格的程序。[7]立法者只选择对社会具有较大的社会危害性、危及社会根本生存条件的行为规定为犯罪, 并予以刑罚处罚, 以显示对刑事不法行为的严厉的否定评价, 对于一般的行政不法行为, 则予以行政处罚。
行政处罚可以分为精神罚、财产罚、行为罚和人身罚，主要包括：警告、行政拘留、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、禁止担任公职、禁止从事特定职业或活动等；而我国刑法对刑罚处罚的种类做了具体规定，主要分为主刑与附加刑，也可分为生命刑、自由刑、财产刑和资格刑。包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑五种主刑以及罚金、没收财产、剥夺政治权利、驱逐出境（适用于犯罪的外国人）四种附加刑。从种类上看，行政处罚与刑罚在剥夺权益有重合之处，两者都有人身罚、财产罚和资格罚。尤其是人身罚和财产罚由于处罚方式具有类型上的相似性，故而实践中对于这两种处罚方式的竞合一般采取折抵的原则。
三、行政处罚与犯罪认定问题交叉的衔接程序
从前文中对行政处罚在刑事司法中的作用分析可以看出，行政处罚可以直接影响刑事定罪量刑的问题，只有将二者的衔接程序理顺明确，才能对不同的违法行为在行政和刑事的界限内做出合理评价，保证刑事定罪量刑的准确均衡。实践中，存在大量行政机关对某一违法行为作了行政处罚，后来又移送司法机关作为犯罪行为处理的情形，就会涉及二者交叉认定。更为直观的问题是：在涉嫌犯罪的案件已经向司法机关移送后，行政机关是否还有权进行行政处罚？在经过了行政处罚的行为进入了刑法的评价视野时，刑法应当如何认定？而解决这些问题，就需要厘清行政处罚与犯罪认定交叉问题的适用规则。
（一）行政处罚与犯罪认定交叉的基本处理原则
1.坚持刑事优先的原则
《行政处罚法》第二十二条明确规定：“违法行为构成犯罪的， 行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。”当同一违法行为既违反了行政法律规范同时又违法了刑事法律规范，应当追究法律责任时，原则上应优先进行刑事诉讼程序解决行为人的刑事责任问题，这就是刑事优先原则。根据刑事优先原则，行政执法机关在查处行政违法案件的过程中，如果认为案件可能涉嫌刑事违法，就应当将案件移送司法机关处理，一旦刑事法律程序启动，行政手段就应当暂停，待司法机关处理后视案件的情况再决定是否还需要对行为人进行行政处罚。
之所以确立刑事优先的原则是因为：第一，行政犯罪行为的刑事违法一面比行政违法一面给社会造成的危害更严重，侵犯了更重要的社会利益，理论上应优先消除刑事不法的影响恢复被破坏的刑事法律关系。[8]第二，刑事诉讼的证据要求和证明标准比其他诉讼程序都高，即使先做出了行政处罚的，其依据的证据并不一定符合刑事诉讼程序对证据能力的要求；而经司法机关认定的事实和审查的证据，行政机关一般可以作为做出行政处罚的依据。第三，可以避免执法资源的浪费，司法机关比其他部门拥有更多的侦查手段，更有利于查清案件的真实情况，避免延误破案时机，有助于案件的处理。最后，也是最为重要的是，刑事诉讼程序相较行政处罚程序更为严格、规范，在行政处罚能够影响到刑事定罪量刑的情况下，如果不坚持刑事优先的原则，则所有的违法者都愿意自动地向行政部门“自首”，宁愿在刑事介入前主动接受行政部门的行政处罚，从而减少乃至避免刑事责任的承担。而这也给权力寻租提供了滋生的空间，毕竟以罚代刑如果具有了更加现实的可操作性和更加实质的效果，从而更加难以遏制。那么，刑法的数额标准和情节标准就有空置的危险，刑法的稳定性会遭到破坏，不利于准确打击犯罪，实现刑法的社会防卫功能，保证刑法实施的统一性。
2.刑事优先原则的例外
但是，有原则就有例外。强调刑事优先并不是要求所有行政案件的行政机关完全停止行政处罚的作出，因为刑事案件的证据标准非常严格，案件从侦查、移送审查起诉、提起公诉到作出有效判决有一个较长的过程，如果要等有效刑事判决的作出，再作出行政处罚决定，就无法满足行政处罚及时性的要求。特别是环境安全、食品安全犯罪中，吊销许可证、责令停止生产在及时遏制危害后果扩散、打击行政违法行为方面的作用是显著而有效的；对于交通肇事犯罪人，吊销其驾驶执照比对其处以自由刑或者财产刑更有利于社会的安定和保障人民群众的生命安全。因此，对于一些行政处罚中特有的资格罚手段，由于其特有的行政特点和时效性，无法被刑法处罚所包纳，应当可以不受刑事优先的限制，由行政机关在查清事实的基础上及时作出，不必等待刑事司法程序的完结。
3.刑事诉讼中的司法审查义务
确立了行政与刑事交叉案件中的刑事优先原则之后，审判人员在刑事案件中对于行政处罚的合理性就当然具有基本的审查义务：对于已经进入刑事处理范围的行为，原则上应当做出刑事裁判结果后再决定行政处罚与否和方式，对于行政机关未超越职权范围做出的行政处罚行为，在刑事审判中予以认可和处理，避免重复评价；而对于行政机关超越职权不当或者“以罚代刑”做出的违法或不适当的行政处罚，就不能排斥刑事处理，该行为仍应进入刑法的评价视野。
来看笔者就职法院的一个真实案例：某被告人成立一贸易公司，向某国外客户销售一批假冒注册商标的商品，销售金额价值人民币60余万元。上述货物过关时，因涉嫌侵犯商标专用权被海关查扣，并向公安局通报了案件线索，公安局立案侦查后，海关又作出行政处罚决定书，以出口的商品使用的商标未经商标注册人许可为由，对贸易公司进行处罚。该案就涉及到了经过行政处罚的销售数额是否累计记入犯罪数额的问题。法院最终认定海关在公安局通报相关案件线索并且公安局已案侦查之后，又作出行政处罚，不免违反了刑事优先的基本原则，有超越职权范围“以罚代刑”之嫌，因此，对于该行政处罚行为予以排除，对于海关行政处罚的销售数额，作为未经处理的犯罪数额进行累计计算。这一处理结果即体现出了法院在把握行政处罚与刑事司法交叉程序中的基本原则。
（二）行政处罚与刑事司法之具体衔接流程
第一，行政机关的先行移送义务。行政机关在查处行政违法活动过程中，认为构成犯罪的，应主动将案件移送有管辖权的司法机关，由司法机关依法处理。一旦移送至司法机关，就应当遵循刑事优先的原则，在刑事结果作出之前，行政机关不得先行作出行政处罚，特别是与刑事处罚具有同种性质的罚金或行政拘留等。对于确有需要及时实施吊销许可证、责令停止生产等资格罚的情形，可以在查明事实的基础上先行作出，不必等待刑事程序的完结。
第二，行政机关作出行政处罚后才发现可能涉嫌犯罪，进而将案件移送到司法机关处理的情形。此时，由于行政行为作出时案件尚未进入刑事程序，行政行为没有违反程序规定，从维护行政行为和国家公权力的权威性和稳定性的角度出发，不宜撤销先前的行政行为，只是在刑事处罚时，为避免行为人的一次行为遭受到两类同种性质的惩罚，应当按照刑法和行政处罚法的相关规定，在刑罚的判处中对已经执行过的、和刑罚内容相类似的行政处罚内容进行吸收折抵；而对于不同种类的资格刑无需折抵，可以同时并存。
第三，在对行为人行为的刑事司法程序结束后，如果行为人受到刑事处罚，但司法机关认为还需要行政机关给与行为人不同类型行政处罚的，应当及时转送有管辖权的行政执法机关，由有管辖权的行政执法机关依行政执法程序追究其行政责任。
第四，对于经法院审判后依法判处免予刑事处罚的，应交由行政机关依法进行行政处罚。《刑法》第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的．可以免予刑事处罚．但是可以根据案件的不同情况．予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”当然，需要指出的是，并非所有被免刑的犯罪人都要给予行政处罚，是否给予相应的行政处罚，应依法根据各种案件的具体客观情况以及被告人的主观过错确定。[9]在司法实践中，对免予刑事处罚的．在对其进行行政处罚时，应以行政法规规定的范围为限，不应以行为构成犯罪为由，而超出法定范围予以处罚。
四、行政处罚与刑事处罚交叉的适用规则
（一）理论观点之厘清
当同一违法行为既违反了行政法又触犯了刑法，从而发生行政处罚与刑罚竞合时，在实体上应如何处理，理论上有诸多争论。概括起来有如下三种：选择使用说、合并适用说以及免除代替说[10]。
选择使用说亦称代替主义说。持该观点者认为对于同一违法行为，只能在刑事处罚与刑罚中选择一，有互为替代的基础。一行为应处一种处罚，否则不符合刑事处罚的经济原则，还可能导致对于个人利益的不当牺牲。[11]至于应该如何选择存在两种意见，一是主张适用刑罚，是基于重罚吸收轻罚的理论；二是主张适用行政处罚，是基于“两害相权取其轻”的理论。
合并适用说，亦称双重适用原则说。持该观点者认为二者发生竞合时，既要适用行政处罚，又要适用刑事处罚。该观点基于两大理由:一是该类行为的性质具有双重性，其责任与处罚自然可以双重适用。唯有如此，才能全面追究犯罪分子的法律责任，有效打击与预防犯罪。[12]二是两者性质上不同，不能遵照 “一事不再理”“重罚吸收轻罚”等原则；行政处罚与刑罚的形式与功能不同，二者合并适用可以弥补各自的不足，全面消除各自的危害。
免除代替说，亦称附条件并科原则说。[13]该学说秉承二者处罚上不冲突的原则，主张两种处罚在处罚阶段允许同时使用，在一种处罚执行完毕另一种就没有必要时，可以免除另一处罚的执行。此观点将是否执行另一种制裁的自由裁量权赋予相应的执行机关。
在笔者看来，针对行为既违反行政管理秩序又构成犯罪的竞合现象，适用时应遵循的是同类不得重复适用、不同类可并合适用的原则。[14]这是由于，行政处罚与刑事处罚在一些项目类别上存在同质性，如果不加区别的同时适用，确实会存在对同一被告人的同一行为施加两次同种类型惩罚的问题，对于当事人来说是不公平的，在整体上会导致处罚与犯罪不相适应的情况。但是，由于行政处罚与刑罚毕竟存在本质和功能上的不同，因此也需要存在共同适用的情形，例如，偷税、抗税的犯罪人，仅予以刑罚处罚并不能挽回犯罪人给国家造成的损失及其应履行的法定义务，还必须由有关行政机关责令其补缴税款和滞纳金，还需视情节处以暂扣或吊销营业执照的行政处罚等。在此类案件中，无论判处的刑罚是有期徒刑还是拘役，与暂扣或吊销营业执照等行政处罚既不冲突也不能相互替代或吸收，必须分别适用。
因此，行政处罚与刑罚交叉时应遵循如下原则：第一，具有同质性和相同功能性的处罚不再重复适用。如罚金行与行政处罚中的罚款，都是责令行为人缴纳一定数量倾向的处罚形式；没收违法收入、非法财产与刑事处罚中的没收财产相类似，都是收缴行为人一定财产的处罚形式；而拘役、有期徒刑和行政拘留、教养都是在一定时期内剥夺行为人人身自由的处罚形式。[15]因此，一旦在刑事司法上判处刑罚，即没有必要再重复处罚。第二，不同性质和功能不同的处罚可予再适用。人民法院已经适用了管制、拘役、有期徒刑或罚金，行政机关可依法处以吊销许可证或执照等能力罚，人民法院没有适用罚金刑的，行政机关可依法予以罚款。另外，人民法院依法追究单位或组织的直接责任人员的刑事责任，如果行政机关依法认为对单位或组织存在行政处罚的必要，还可对该单位或组织依法适用行政处罚，包括财产罚和能力罚。[16]
（二）各类刑罚与行政处罚适用之具体规则
1.自由刑与行政拘留交叉适用规则
在刑罚确定中，如果遇到行为人接受过行政拘留行为的情形，分为两种情况：一种情况是被告人的犯罪行为与受到行政处罚的行为系“同一行为”时，应当按照《行政处罚法》第28条的规定，将行政拘留的日期依法折抵相应刑期；另一种情况是被告人的犯罪行为与收到行政拘留的行为不是同一行为时，行为人受到行政拘留的日期不能折抵刑期，而是作为考量被告人主观恶性、一贯表现的情节，在量刑中予以体现。
2.罚金刑与罚款交叉适用规则
对于行政罚款，人民法院应当重点考察行政处罚有无违法和明显不适当的情形。如果没有违法和明显不适当的情形，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金；如果行政机关存在违法和不适当的情形，或者刑法规定了该种行为不需要判处罚金，那么罚款就不能折抵罚金刑，在刑事判决结果作出之后，应当由行政机关变更行政处罚决定，撤销罚款的行政处罚，将罚款退还被处罚人。
3.刑罚与没收、追缴违法所得行政处罚交叉适用规则
如果行政机关在案件进入刑事程序之前对违法行为做出了没收、追缴违法所得的行政处罚决定，应当将处罚决定和相关款物一并移送法院，或者相关清单。人民法院在刑事判决中应当一并作出没收违法所得的判决；如果法院经审查不属于违法所得、非法财物，就应当由行政机关撤销原处罚决定，将相关款物退还给行为人。
4.刑罚与资格罚交叉适用规则
如果行政机关做出了吊销营业执照、责令停产停业等行政处罚所特有的资格罚的，这属于弥补刑法打击犯罪不足的手段，可以同刑罚一并适用。因此人民法院在审理刑事案件时，无需涉及对该资格罚的审查，如果行政处罚确实存在瑕疵，应当由被告人自己通过申请行政复议或提起行政诉讼的方式予以处理。
综上，行政处罚与刑事司法程序的衔接认定规则，总体上可以归纳为如下流程图：
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发现涉嫌犯罪
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移送司法机关审理
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予以刑罚处罚
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同类型行政处罚不再作出
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不同类型行政处罚可作出
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免于刑事处罚
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行政机关依法给予行政处罚
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作出行政处罚后发现涉嫌犯罪
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移送司法机关审理
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违法行政处罚不予认可
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作出刑事判决后行政机关撤销原行政处罚
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合法行政处罚予以认可
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行政拘留
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没收、追缴违法所得
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同种行为折抵刑期
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不同种行为作为量刑情节考量
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罚款
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折抵罚金
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刑罚确认
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资格罚
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刑事不审查
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若存在瑕疵，由被告人提起行政复议或行政诉讼
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行政机关发现违法行为
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吊销执照等刑罚不包含的资格刑可先行作出
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行政处罚与刑事司法程序衔接流程图
五、结语
实践中，我们的许多刑行交叉、刑民交叉乃至民行交叉案件，正是由于行政处理或司法处理的缺席、不当，才造成了在刑事案件、民事案件中公正、平衡性处理和决断的困难。在处理行政处罚和刑事司法适用的衔接问题上，从根本上讲，涉及的是司法权和行政权的规范运行，在具体适用上，需要明确两种权力的不同性质，交叉适用时的原则及程序规范，使行政法与刑法各司其职，并行不悖，共同约束社会管理秩序中的各个行为。