作者：马力

关键词 实际施工人 借用资质 黑白合同 实质性内容变更 认定标准

裁判要点

在建设工程施工合同纠纷中，确定实际施工人和选择工程价款的结算依据将直接影响当事人的基本权利义务关系，是审判的关键。实际施工人的认定应当考虑三个条件：1、是否参与施工合同的签订与履行；2、是否最终实际投入资金；3、是否实施采购材料、安排劳力、支付农民工工资等组织施工的行为。

   “黑合同”的认定应当具备三个标准：1、目的为了规避法律法规的制约和行政监管。2、内容对中标合同的实质性变更。3、形式上是未经登记、备案的合同。只要不是针对合同主体、合同价款、工程质量、工期等实质性条款的变更，就不宜认定为“黑合同”。同时，并非所有对中标合同的实质性内容的改变都属于“黑合同”，而应考虑个案合同的具体情况。如果仅是对工程款略有调整或者给付进度稍有变化，但是并不影响双方的基本权利义务或者导致双方利益失衡的，就不宜认定为“黑合同”。

相关法条

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、第二十六条

案件索引

一审：（2015）滨民初字第0275号（2015年9月23日）

二审：（2015）二中民四终字第1383号（2015年11月23）

基本案情：

原告诉称，2011年8月22日原告作为实际施工人，以案外人中铁十六局集团第二工程有限公司名义与被告天津市滨海新区土地开发有限责任公司签订《天津市建设工程施工合同》，承包了位于天津市滨海新区上高路南侧的天津市滨海新区轻纺经济区二期市政基础设施工程（轻四路）。工程内容为：轻四路道路工程、雨水工程、污水工程，路线全长1315.181米，里程桩号Q4K0+079.500~Q4K1+394.681。工期为2011年8月20日至2012年5月30日。上述合同专用条款第23条明确约定合同价款采取固定价格合同方式（《协议书》第五条，合同价款为19630143.75元），但“风险范围以外合同外价款调整方法：按设计变更、现场签证执行。” 合同专用条款第26条“工程款（进度款）支付”明确约定：“…（2）工程竣工验收合格后付工程款至90%，竣工资料提交合格、竣工结算完成后，支付工程款至结算价款的95%，预留工程结算价款的5%为工程质保金，工程竣工验收合格之日起保修期满后第一个月内全部付清质保金，不计利息”。在《工程质量保修书》第二条约定质保期为12个月。后原告依约履行了合同义务，上述工程按工期竣工，并于2012年5月30日完成了竣工验收，现质保期已过，但被告至今只支付。原告工程款至合同价款的80%，且在施工的过程中发生设计变更、现场签证共计工程款为842820元，被告至今也未支付。根据合同《专用条款》第35.1条约定：“……发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”因此，原告有权要求被告支付逾期付款利息。就上述未付工程款及利息，虽经原告多次催要，被告置之不理。故起诉要求依法判令：1、判令被告支付原告工程款4768848.75元以及逾期付款利息704089.94元（自2012年6月29至2015年1月26日），共计5472938.69元。2、诉讼费由被告承担。

    被告天津市滨海新区土地开发有限责任公司辩称，不同意原告的全部诉讼请求。第一、原告的诉讼主体地位不适格，本案的《天津市建设工程施工合同》是由被告与第三人签订的，被告从未与原告有过接触，所有的合同事宜都是与第三人之间进行的。第二、被告并未欠付第三人款项且尚未与第三人进行结算，同时被告与第三人签有具体的付款协议，被告完全按照协议约定支付工程款。

第三人中铁十六局集团第二工程有限公司述称，第三人与原告系劳务分包关系。关于工程款的给付与结算，确是按照第三人与被告签订的付款协议进行，第三人支付给原告的工程款付款比例及付款时间与第三人与被告之间的给付进度一致，第三人仅向原告收取8%的管理费。

    经法院审理查明：2011年8月22日，被告天津市滨海新区土地开发有限责任公司与第三人中铁十六局集团第二工程有限公司签订了《天津市建设工程施工合同》（合同编号：121092120110129）并经备案。工程地点为天津市滨海新区上高路南侧；工程内容为天津市滨海新区轻纺经济区二期市政基础设施工程，轻四路道路工程、轻四路雨水工程、轻四路污水工程，路线全长1315.181米，里程桩号Q4KO+079.500～Q4K1+394.681。合同价款为19630143.75元。专用条款第六条第23款合同价款及调整约定，23.2本合同价款采用固定价格合同方式。风险费用的计算方法：已在固定总价内。风险范围以外合同价款调整方法：按设计变更、现场签证执行。第26款、工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1、工程开工后，发包人按照每月月底以前监理工程师及发包人核实的工程量完成情况于下个月支付工程款，工程款的支付比例为每次确认应支付额的70%。2、工程竣工验收合格后付工程款至90%，竣工资料提交合格、竣工结算完成后，支付工程款至结算价款的95%，预留工程结算价款的5%为工程质保金，工程竣工验收合格之日起保修期满后第一个月内全部付清质保金，不计利息。3、承包人应在每次付款前应向发包人提供相应金额的合法票据。发包人向承包人支付全款前，承包人应向发包人提供本合同所涉及全部款项且符合税务要求的完税凭证复印件，若承包人未提交有关完税凭证复印件，发包人有权拒绝全部款项（或余款）并不承担任何责任。

另查，2011年8月10日《商务标文件》的工程量清单总价汇总表明确约定诉争工程各专业工程工程量清单计价汇总A、18695357元（其中文明施工费330997元），B、总承包服务费C、专业工程暂估价合计D、暂列金额项目合计E、计日工计价合计F、不可预见费（A+B+C+D+E）*5%为934768.75，G投标总价（A+B+C+D+E+F）为19630143.75元。2011年8月19日的《工程施工中标通知书》载明，中标价为人民币19630143.75元。中标价即合同约定价款。2011年8月12日，第三人向被告出具《承诺书》部分载明：“我公司同意所完成工程量经监理及甲方确认同意支付后，从中标之日起第一年（365日历日）累计支付已完成工程量价款的30%，第二年支付工程款的30%，累计支付60%。第三年支付工程款的20%，累计支付80%，第四年支付剩余的20%工程款。”

《天津市建设工程施工合同》签订后，诉争工程实际由原告组织人员、材料、机械设备完成施工，且工程已施工完毕交付给被告使用。据《工程质量验收证明书》载明诉争工程的开工时间为2011年8月22日，竣工时间为2012年5月30日。庭审中，原告及第三人均认可，双方口头约定第三人向原告收取8%作为管理费，工程款的给付方式按照被告与第三人之间的约定。诉争工程的文明施工措施费139766元，以及税金300000元，均由原告交纳。合同履行过程中，被告按照第三人出具的《承诺书》给付工程进度款，第三人扣除与原告约定的管理费后向原告支付进度款。施工过程中，诉争工程存在设计变更情形，经审核，变更造价为842820元。

再查，诉争工程的招投标活动、《天津市建设工程施工合同》签订、工程款的给付、竣工验收以及结算等整个过程，均在被告与第三人之间进行，原告未在相关文件中签字，被告并不知情原告系实际施工人。

裁判结果

天津市滨海新区人民法院于2015年9月21日作出（2015）滨民初字第0275号民事判决：一、被告天津市滨海新区土地开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向原告郝同军支付工程款3481062.75元；二、驳回原告郝同军其他诉讼请求。宣判后，被告向天津市第二中级人民法院提起上诉。天津市第二中级人民法院于2015年11月18日以同样的事实作出（2015）二中民四终字第1383号民事判决，驳回上诉，维持原判。

裁判理由

法院生效裁判认为：本案的核心焦点主要有两个：1、原告的诉讼主体是否适格。2、第三人出具《承诺书》的效力认定（是否属于“黑白合同”中的“黑合同”）。一、原告的诉讼主体是否适格。被告辩称，其与第三人签订的《天津市建设工程施工合同》是中标合同并经备案，第三人才是合同相对方。原告主张，其借用第三人资质施工，并实际完成了诉争工程，被告理应支付剩余工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”实际施工人，一般是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人。经审查，本案第三人作为具有相应建筑施工资质的企业，通过公开合法的招投标程序，取得诉争工程承建权。其与被告签订的《天津市建设工程施工合同》依法成立、有效。但第三人承包该工程后并未实际参与施工及管理，而是交由原告组织人员、材料、机械设备完成施工任务，第三人仅向原告收取管理费的方式获取收益，原告既是转承包人又是借用资质的承包人，属于实际施工人的范围。故，原告具备诉讼主体资格。二、第三人出具《承诺书》的效力认定（是否属于“黑白合同”中的“黑合同”）。在被告与第三人签订中标合同之前，第三人向被告出具了《承诺书》，其内容仅就中标合同约定的付款进度进行了调整。原告认为《承诺书》是对中标合同的实质性变更不应作为结算根据，被告认为《承诺书》只是补充协议并未改变中标合同的效力。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”合同实质性内容，一般指合同约定的工程价款、工程质量和工程期限。本案中，被告与第三人的结算并未改变中标合同确定的价款及计价方式，只是在付款进度上作出调整，在合同履行过程中被告与第三人、第三人与原告均按照《承诺书》确定的付款进度结款，且进度款已付至总额的80%。《承诺书》仅对付款进度稍作调整，并不影响当事人的基本权利义务关系，不属于对中标合同的实质性内容变更，该《承诺书》合法有效。

案例注解

本案的法律关系较为复杂，涉及三方当事人之间的合同效力、工程量及工程结算的认定、以及实际施工人、借用资质、转包、黑白合同等建设工程审判领域的典型现象。但本案的核心焦点在于实际施工人的诉讼主体资格认定以及“黑白合同”的效力确认，以上两个问题也是建设工程施工合同领域矛盾纠纷的核心所在，非常值得研究。

  一、实际施工人的认定。

（一）、实际施工人的定义。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条规定了实际施工人制度。该条突破了合同的相对性原则，旨在保护农民工合法权益。但该条仅给出了实际施工人的名称，并未对其内容进行界定，这往往导致审判实践认定困难。何为实际施工人，是司法实践中首先需要确定的问题。根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中的观点[①]，实际施工人是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人。关于转包、违法分包的概念在《建设工程质量管理条例》第七十八有明确界定，违法分包是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。《建筑法》第二十八条[②]对上述情况明确禁止，同时《解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因此，在理论界和实务界，普遍把实际施工人从实体法上界定为无效施工合同的承包人，主要是指与承包人签订施工合同的转包人、违法承包人、借用资质的承包人。需要注意的是这里的承包人既包括合法承包人也包括次转包人、再分包人等层层转分包的情形。

(二)、实际施工人的认定标准。《解释》对实际施工人的法律定性不明确，极易导致诉讼秩序的混乱。对实际施工人范围的界定，不能简单理解其字面含义，将所有参与工程施工的群体都认定是实际施工人。一定要严格区分于因劳务分包、承揽等法律关系参与到建设工程施工的劳务作业分包人、直接提供劳动力的农民工。笔者认为对实际施工人的认定应当考虑以下几个标准：1、是否参与施工合同的签订与履行；2、是否最终实际投入资金；3、是否实施采购材料、安排劳力、支付农民工工资等组织施工的行为。

 本案中，三方当事人实际存在两种法律关系，即被告与第三人之间的总承包合同关系，第三人与原告之间的转包合同关系。第三人承包诉争工程后并未实际施工及参与管理，而是由原告借用其资质组织人员、材料、机械设备完成施工，本案原告即是转承包人又是借用资质的承包人，属于实际施工人的范围。

二、“黑合同”的认定与效力评析。

（一）、何为“黑合同”？[③]在建筑市场，普遍存在发包人和承包人就同一建设工程除签订中标合同之外，还签有一份或多份实际履行的施工合同。为了区别，通常把经过招投标、备案的合同称为“白合同”或“阳合同”，把其他另行签订的合同称为“黑合同”或“阴合同”。这一类合同在签订时间、具体内容及表现形式上多种多样。在签订时间上，有的先于中标合同，有的晚于中标合同，有的与中标合同同时签订。在具体内容上，有的是对工程范围、价款、时间的变更，有的是随着工程量的增减或者市场变动而达成新的协议。在表现形式上，有双方签订的书面合同，也有单方的承诺书。是否所有的与中标合同内容不一致的合同都是“黑合同”？这是司法实践中常见的误区。笔者认为判断“黑合同”应当具备三个标准：1、目的为了规避法律法规的制约和行政监管。2、内容对中标合同的实质性变更。3、形式上是未经登记、备案的合同。

（二）、如何认定实质性内容变更。实质性条款的概念首次出现是在《招标投标法》中，该法第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”该条的立法目的在于规范建筑市场，打击虚假招投标、借用资质等违法行为。但《招标投标法》并未明确实质性内容的具体内涵。《解释》第二十一条虽再次提及了实质性内容，亦并未明确其具体含义。对此问题实务界存在两种观点：一是等价界定。《合同法》第三十条规定了合同内容的实质性变更，有观点认为，可将中标合同中的实质性内容的界定为“工程项目、工程总量、质量标准、工程价款及支付、计价方式、工期、违约条款、争议条款”作为建设工程领域的实质性内容的界定范围。二是限缩性界定。有观点认为，合同实质性内容是指影响或者决定当事人基本权利义务的条款，一般指工程价款、工程质量和工程期限。笔者赞同第二种观点，在建设工程领域，对合同双方权利义务起决定性影响的主要条款是合同价款、工程质量、工期等重大事项。审判实践中，需要注意区分“黑合同”与合同变更的区别，合同变更是指在合同履行过程中，由于发生了订立合同时没有预见到的情况而达成的新的合意对原合同进行变更或者补充。建设工程类合同变更通常是因为在施工过程中，发生了设计变更以致工程量的增减或因市场变动导致价格的巨大起伏等情形引起。笔者认为，只要不是针对合同主体、合同价款、工程质量、工期等实质性条款的重大变更，就不宜认定为“黑合同”。同时，并非所有对中标合同的实质性内容的改变都属于“黑合同”，而要考虑个案合同的具体情况。如果仅是对工程款略有调整或者给付进度略有变化、工程期限稍有调整、工程质量有点不同，但是并不影响双方的基本权利义务或者导致双方利益失衡，就不宜认定为“黑合同”。总之，审判实践中，应当把握既要尊重当事人意思自治的原则，又要维护建筑市场的合法秩序。

（三）、“黑合同”的效力认定。《解释》第 二十一 条对“黑合同”的效力采取了回避态度，按照不告不理的原则，法院不必主动审理合同的效力，只是确定哪份合同作为工程款结算的根据。但审判实践中，双方当事人根据自身的利益主张，总会提及“黑白合同”的效力问题，那么审查“黑合同”效力难以避免。关于“黑合同”的效力认定应当考虑法定招投标工程与非必须招投标工程两种情况。1、法定必须进行招投标的工程项目。《招标投标法》第三条、第四十三条、第四十六条和第五十五条对必须进行招投标的工程项目做了强制性规定[④]，若招标人与中标人签订的“黑合同”对“白合同”的实质性内容进行变更，那么变更的条款应属无效。2、不属于法定进行招投标的工程项目。对于非必须招投标的项目，只要当事人自愿进行了招投标，就应受《招投标法的》约束[⑤]，双方不得在此之外签订对“白合同”实质性内容变更的“黑合同”。还有一种情形，既非必须招投标项目，合同双方又未进行自主招投标，但根据行政主管部门的管理要求必须备案。此类情况下的，双方另行签订的变更备案合同实质性内容的合同是否属于“黑合同”？笔者认为，该类合同若不存在违反《合同法》第五十二条规定的恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益或者社会公共利益的情形，应当认定有效，不属于“黑合同”。

本案中，第三人向被告出具的《承诺书》看似对合同价款条款的改变，但实际并未变更中标合同的合同价款及计价原则，只是对付款进度稍作调整，在整个合同履行过程中，被告与第三人、第三人与原告均按照《承诺书》确定的付款进度结算了大部分工程款。《承诺书》及实际付款情况比较客观的反映了三方当事人对涉案工程的真实态度，且付款进度的调整也并未影响三方的基本权利义务关系，其目的仅在于获得竞争上的相对优势，并非规避法律规定扰乱市场秩序。因此，不宜将《承诺书》认定为“黑合同”。

                                (第一审法院合议庭成员：马越、马力、张全伟)

                                (第二审法院合议庭成员：包颖、王新、苏美玉)

                                     编写人：天津市滨海新区人民法院民二庭马力