行政合同的法律适用之模式选择

论文提要：

伴随合同国家的迅速扩张，行政合同被广泛的应用于各种实现公共利益的领域，然而接踵而来的司法难题立即显现了出来：在我国这样一个秉持着公私法二元界分传统法域的国度，行政合同的“合同性”法律关系应如何受到法律规范的调整至今仍然是一个模糊的问题。本文就行政合同的法律适用模式问题通过对比分析域外的三种模式（法国模式、英国模式、德国模式），再结合我们国家立法现实的情况、司法实际需要，具体构建出当下我国行政合同案件的司法裁判宜坚持“行政法准用民法”模式，并结合审判实际就坚持这一模式的具体规则适用做出具体总结和设计，以期对当下时代背景下，我国的行政合同法律适用起到些指导作用，并能够进一步启发对于这一问题的深入思考。（正文9997字）

关键词：行政合同 模式 适用规则

行政合同的法律适用之模式选择

合同国家的迅速扩张提出了一个急迫的问题,关于合同的私法是否可以充分保障

公共职能得到适当的监督,或者这种职能的行使是否应置于司法审查之下。

——[英]卡罗尔·哈罗、理查德·罗林斯[1]

一、问题的提出：行政合同的法律适用之于司法裁判的重要意义

依台湾地区民法学者郑玉波所言，所谓法律适用者，乃是“将抽象的法律规定适用于具体的事实，以判断其在法律上应得之价值”，并做了一个形象的比喻：“以天枰称金然，天枰者法律也，金者具体事实也，而所得之分量，即法律上之效果也”。[2]

对于司法裁判而言，法律适用无疑是其中的关键环节之一。我国的法律体系秉持着公私法二元界分的传统：公法和私法的界分建立在不同的规范旨趣上——私法以个人的意思自治为出发点，旨在解决私人之间的利益冲突问题，公法（尤其是行政法）则以国家机关为规范对象，在为其提供法律上的依据的同时又对它加以限制；私法强调当事人的意思，公法则着重依法行政原则的贯彻，因而在解释和适用相关法规时，也必须辨明其法律属性，才能遵循不同的原理原则，而不致有所偏失。另一方面，面对可谓无穷的社会现象，法律无法穷尽规范，因而在处理法无明文规范的事件时，必须先界定该事件的公、私法性质，才能精确地适用、准用和类推适用相关规定。也就是说，法律关系的性质决定着适用规范选择方面的差异，并进而导致完全不同的司法裁判结果的产出。

然而，在行政合同这个问题上，逻辑却并非这么简单，从而给相关案件的司法裁判者造成了一些困惑。主要原因是，行政合同作为行政性要素与合同性要素的融合体，如何适用以公私法二分为基础的法律规范体系，成为一个“为获得相应便利而不得不承受的负担”。[3]对于行政合同涉及“行政法律关系”，应适用行政法等公法规则，在理论和实践上已无疑义。然而，因其“合同性”的客观存在，民法等私法规则是否同样适用、如何适用，仁智各见，众说纷纭。主张行政合同适用行政法规范，要“通过公法来调整行政合同关系”[4]的理由包括：行政合同关系本质上应由公法规则调整，公法模式相对于私法模式和公、私法混合的模式而言都更具有优势，而反对公法模式的理由并不成立，等等。[5]持“混合论”者则主张“在确立行政合同法律制度时，……行政法律规范与民事法律规范的混合适用，既是一种现实的选择，更是行政合同在法律上的需要。”[6]“行政合同虽然在行政法上有其自身发展的需要，但行政合同具有契约性，因此不应以公益上的必要等为理由得出排除民商法适用的结论。”[7]因而主张，应由行政庭在程序上根据行政诉讼法和民事诉讼法规则，在实体上依据行政法和普通合同规则来审理行政合同案件。[8]

上述诸多理论分歧，在一定程度上使相关司法实践陷入了困惑和无所适从。行政合同的法律适用成为司法实践中必须关注和谨慎对待的问题。

二、比较的视角：域外的三种行政合同法律适用模式

之所以强调比较的视角，是因为行政合同这一概念实则发源自法国，成熟于德国；“政府合同”的理论研究和制度建构，在普通法系的英国和美国也已较为成熟。尽管我国的行政合同制度在建立和发展中体现出了一些独特之处，但对其他国家制度发展和现状的观察，对我国行政合同的司法实践仍会有一些好的启示。

归纳来看，域外对于行政合同的法律适用，大致有三种不同模式。

（一）普通法附加行政法模式 

这一模式的代表是英国和美国。英美素有公私法不分的法律传统，这一法制一元论建基于对行政权之疑惧和对司法之信任的历史背景。在这两个国家的行政法中，没有使用行政合同的概念，唯有以普通法为本位的政府合同。[9]在预设政府与人民在法院之前平等的基础上，政府合同与私人之间缔结的合同适用相同的法律制度。理由是，“既然行政机关旨在利用合同实现行政职能，它就应该遵守一般合同法的规则。行政机关如果因为公共利益的需要，要在合同中享有特别权力的话，必须在合同条款中明确规定。”[10]这种法律适用模式，深刻反映了戴雪法治理论影响下的20世纪初英美法学界对于行政法作为一个独立法领域的反感态度。[11]

相应地，英美有关政府和人民之间签订和履行合同的法律制度，在这一观念的主导下，仍适用与私人之间相同的一套普通法的合同法制。美国法院通常认为，一份政府合同与任何其他合同没有什么不同。[12]这种遵守私法规则的倾向，不仅影响到了对既有合同的解释[13]，还影响了对是否存在一项合同的判定。[14]此外，美国国会也在立法中吸收了这种朴素的合同观念，并且对这一概念未加任何修改。例如，美国《军事采购法》作为以美元为单位的最重要的联邦采购法律，也只是援引了这一合同概念。[15]

但随着政府合同应用范围日益广泛，纯粹的私法合同规则已无法回应现实的需要。福伦岑教授在1960年代末就认为，拒绝适用私法合同规则会在人们接受方面造成巨大的困难，但即使这样也应当承认，如果刻板遵循将私人合同的原则和规则简单地用于具有公共属性的合同上，或许会陷入更大的危险之中。[16]在一起涉及政府合同的案件中，道格拉斯大法官对法院否决调卷令的做法表示异议，他在反对意见中引用了《新型工业国家》（The New Industrial State）中的观点，声称法院是时候考虑政府合同是否具有公共属性的问题了。[17]法兰克福特大法官则在一起涉及将普通劳工标准立法用于特定政府合同与雇用的纠纷案件中，也暗示私法合同（或普通法上的合同）规则在政府合同上丧失了大量的相关意义。[18]来自现实的需求是对政府合同的性质和规则适用问题进行认真审视的强大动力。为了“在法律上解决现代政府合同所遇到的问题”[19]，在实践中“必须对普通法合同规则作若干修改，并适用一些特别规则”[20]。

英国学界也已普通承认法院在涉及政府合同的案件中仅使用私法合同原则会产生弊病，但对于如何解决这些问题，出现了不同的倾向：有些在现实的基础上，坚持“英国法一直有一个基本前提，政府合同应当服从普通法”；同时批评“英国司法审查对（政府）合同方面是非常欠发达的。……这些问题的出现与普通法对政府合同的缄默和迟疑有关。法院的立场和态度令人迷惑，一方面正在迈向公法的模式，另一方面却在脱离传统的例外和行政特权而支持执行普通法的私人责任。”[21]有学者走得更远，指出“在规范政府合同的当事人行为的因素中，普通合同法只是因素之一，而且很难说是最重要的因素”，因而“必须建立新的公法机制，这一机制既可以解决公共机关行为的合法性问题，而且允许在一定的情况下给予当事人赔偿”，“其中一个方案是，[借鉴法国专门的行政法救济途径]建立更为专门性的救济途径，……保障特定情况下缔约人的权益”。[22]

普通合同法之外的特别规则已经通过立法和法院判例得以表现出来。在立法方面，英国有1947年王权诉讼法、1974年工会和劳动关系法的英王雇用契约规则、地方政府制定的法规、公共部门颁布的规章以及政府部门关于某些契约的规定，美国有以联邦采购规则为中心的较为完整的“公共合同法”，以及公共部门制定的大量关于管制合同的规定。经由司法判例形成的规则，例如，英国地方政府签订合同的权限要受“越权无效”（Ultra Vires）原则的约束；将合同当事人从地方政府批准的名单中去除，要受制于自然正义（Natural Justice）原则；美国通过United States v. Winstar案[23]确立起以损害赔偿之方式维护人民的信赖，以禁止特别履行[24]请求的方式维护政府管制权限不受干预的管制合同规则。

（二）行政法模式

行政法模式的典型代表是法国。法国作为“行政法的母国”，对待行政权与司法权之间关系的态度与英美国家迥异。法国在世界上首先建立了独立于司法系统以外的行政法院，其设立的背景之一，就是为了保护作为“公共利益的代表”的行政权不受法院审判权的非法干预，强调的是行政的独立性。[25]有着独特的调整对象、系统的法律原则和规则，一直为法国行政法引以为豪。早在1873年，法国权限争议法庭就在“布朗戈案件”中提出：“国家由于其使用人在公务中对私人所造成的损害的责任，不能受民法中对私人相互间关系所规定的原则所支配。”

法国经由司法判例和立法建立了一套较为完整的、与私法合同平行的行政合同法体系，覆盖了从行政合同的缔结、履行到变更、解除，从行政主体在合同中的单方特权到合同的容许性和合同的撤销和无效等各个阶段、环节和方面。其中，行政法院有关行政合同的判例起着主体上的规制作用，系统的有关行政合同的理论也主要源自行政法院的判例。此外，立法机关也就公共采购合同、公共服务的特许经营合同、公产占用合同等特定的行政合同类型颁行了一些成文法（例如1964年《公共采购法》、《公法合同法》等）。作为行政行为，行政合同在缔结和履行的过程中同样需要遵循行政的普遍性规则。目前法国正酝酿以一部统一的成文法来确立行政合同规则。

当然，法国的“行政法模式”并非意味着私法规则的完全不适用。事实上，法国行政法院通过司法判例确认了适用于行政合同的一些关于合同运行的普遍性规则，例如双方的意思表示必须真实。只是，与后文将述的德国模式相比，法国的行政合同法制在体系上更具有完整性和体系性，在内容上与私法的区分也更为明显。例如，公共采购合同在法国由立法明确规定为行政合同，由行政法院受理；而在德国，有关政府采购合同缔结阶段的争讼经由行政诉讼救济，履行阶段的纠纷则属民事争议由普通法院受理。

（三）行政程序法准用民法模式

包括德国、葡萄牙和我国台湾地区等在内的一些国家和地区，采用的是这一模式。

德国在1976年联邦行政程序法中使用专章规定了行政合同，同时规定：“第54条至第61条未另有规定的，适用本法其余的规定。另补充适用民法典的有关规定。”既规定了行政合同的法律渊源，也明确了严格的适用顺序：行政程序法第54-61条规定→行政程序法其他规定→民法典。后位适用或准用的规定，不得与前位者相抵触，但并未限定所适用的民法规范的范围。葡萄牙也属这种模式，但比较严格地限制了适用民法的范围，根据葡萄牙1991年行政程序法第185条，民法仅适用于以下三种情况：第一，民法典有关意思欠缺及瑕疵的规定，适用所有行政合同；第二，如果行政合同标的同样适用私法合同，则适用民法典中规范法律行为非有效性的规定；第三，对于“表示意见的行为”可以适用民法中有关双务合同的一般规定，但是订立合同双方已明确表示不适用该等规定者，不适用民法。我国澳门地区行政程序法在这个问题上的规定和葡萄牙的规定相似，其第164条第一款规定“行政合同中意思之欠缺与瑕疵，以及行政合同之无效与可撤销，适用《民法典》对法律行为之相应规定，但下款之规定除外”；“表示意见的行为”与葡萄牙的规定相同。也就是说，涉及合同非有效性的问题大致可以适用民法的规定。日本学者也认为，行政合同除作为行政活动的手段外，原则上适用民商法中有关合同的规定；同时，为保障人权、实现行政公正，应服从行政的各项特有原则，进而根据各种行政合同的具体特征，接受应成为民商法的特别规则的各种法律规定，从而找出行政合同的特色。[26]

我国台湾地区对民法相关规定，也持“准用”的态度——台湾行政程序法第149条规定：“行政契约，本法未规定者，准用民法相关之规定。”这一准用条款（俗称“过桥条款”），曾引发公法学界对于援引民法契约研究的热潮。[27]占主流的观点是，公法与私法的发展历程和规范取向虽有不同，公法领域无疑有其独立的理论体系，但民法中所蕴含的原理原则，并非不能准用或类推适用于公法领域。公法与私法之间存有性质或结构上的差异，仅仅是“如何”类推适用民法规定的问题。[28]在台湾的行政审判实务上，许多行政合同案件因其复杂化和多样性超越了行政程序法的文义范围而准用了民法相关规定，来作为行政审判的依据。

三、基于立法现实的借鉴：我国行政合同的法律适用模式之建构

（一）在我国现行立法状况下借鉴“行政法准用民法”模式的考量 

最高人民法院副院长江必新在《中国行政合同法律制度——体系、内容及其建构》一文中指出，行政合同关系本质上是一种应由公法规则调整的行政关系，因而中国行政合同的建制应选择公法模式。他认为，公法模式较之私法模式，更能胜任监督和制约权力、保障权利以平衡公私利益的任务，而私法规则因缺乏相应机制而“力所不逮”。[29]也许，单纯的、类似于法国的公法调整模式是建构中国行政合同制度的理想之所在，但这与中国的现实却相距甚远。法国的模式由该国行政法院经由多年实践积累而形成，对这一模式的追求恐对中国这一成文法国家的立法形成太大压力，或者（至少在立法完善之前的不短一段时期内）使当事人在订立合同时和法院对行政合同进行司法审查时“无法可依”。也即是说，中国关于行政合同的立法状况，成为在行政合同的法律适用中借鉴德国的“行政法准用民法模式”的重要原因。

目前来看，我国的行政合同立法基本处于“法制缺位”的状态：第一，立法机关尚未明确接受和使用“行政合同”这个概念，也未就与行政合同概念相对应的内容和问题进行系统立法；第二，行政合同应当适用的基本规则，在立法层面付之阙如；第三，对特定类型的行政合同（如国有土地出让合同、国有企业承包合同、政府采购合同）的立法，规范密度较低，关键问题语焉不详；第四，关于行政合同的程序性立法，效力层级较低，其中效力层级最高的是地方政府规章。下面以表1和表2分别说明：

表1 我国现行法律[30]中涉及行政合同的实体法条款

表2 我国现行关于行政合同程序的地方立法

此外，《行政程序法》正在起草过程中。在《行政程序法》（框架稿）中，行政合同被列为专章，规范的内容包括：行政合同的定义、范围、类型、合意原则、行政机关对行政合同履行的指导和监督权、行政机关对行政合同的解释权、行政机关的单方解除权，行政机关对行政合同订立人的选择权、合同签订方式、合同生效的特别要求、行政救济、允许有条件地援用合同法或其他法律的规定等内容。这无疑是采行“行政法准用民法模式”的现实基础。

（二）“行政法准用民法模式”之具体构想 

尽管民法与行政法在法律性质等多方面存在差异，但它们都是由国家制定或认可的、具有普遍约束力且适用于社会生活的规范，共享一些相通的理念，并包涵不少相似的法律原则和规范。而行政合同与民法合同之间难以割断之血缘，更给了民法很大的适用空间。

私法与行政法发展的不平衡性进一步支持了私法规范适用于行政合同的可能性。[31]从两个法律部门发展的历史来看，私法自古罗马时期开始，经过几千年的发展已日臻完善，建立了庞大的理论系统和完整的规则体系。而行政法作为近代宪政发展的产物，直到自由资本主义末期才产生。在公私法一元划分的英美法国家中，狭义上的行政法更是晚近才出现。具体到行政合同制度来说，更是只有短短几十年的发展。因而，行政合同制度的逐步完善，必须借鉴其他法律部门（尤其是合同法）的一些成功经验，特别是其中具有普遍意义的原则和规范。

但对于私法规则，绝不是任意援引，而是严格遵守“行政特别法→行政一般法→民法”的适用顺位；对于民法中表现为一般法理的，且行政法对该问题未作特殊规定的，则可以援引。[32]具体如下[33]：

1、适用行政法（实体+程序）规则和原则

行政合同作为行政行为的一种形式，行政实体法和程序法规则应优先适用。在诉讼程序上，必须明确，关于行政合同的诉讼首先应适用行政诉讼法，由行政庭通过行政诉讼程序对行政合同案件进行审理。这样既利于实现对行政合同的全面审查，也利于对公共利益和行政相对人权益的保护和平衡。但需要指出的是，我国现行《行政诉讼法》所确立的“民告官”的单向性审查结构、举证责任分配制度、反诉缺失、诉讼种类过于单一等特点，与行政合同诉讼的特点有不相适应之处。因而，民事诉讼法中关于合同审理的一些程序性规定，在不与涉诉的行政合同性质相冲突的情况下，也可以适用。同时，随着实践的发展，现行行政诉讼程序有逐步完善的必要，行政诉讼种类也有逐渐充实的需要。

各国在关于行政合同的立法中，一般都蕴含着对行政优益权的考虑，仅在程度上有所区别。[34]这也被认为是行政合同区别于民事合同的“最醒目标志”。[35]根本原因在于，行政合同被视作传统行政行为（包括行政命令、计划和指令等）的替代手段，与行政职权密切相关，所追求的理应是公共利益，实现的是特定的行政目的。行政优益权主要包括：行政机关对合同履行的指导和监督权、对不履行合同义务的相对方的直接强制执行权、作为制裁手段的直接解除合同权、在情势变更情况下单方变更与解除合同权，等等。在我国现行的关于行政合同的行政立法（例如《山东省行政程序规定》、《湖南省行政程序规定》）中，对行政优益权已有相关规定。

在欠缺实体法和程序法的具体规定时，应适用行政法一般原则，如合法性原则、合理性原则、合目的性原则、比例原则、诚信和利益保护原则、程序公正原则等。[36]

2、准用民法规则

行政法关系可以适用民法规则，首先是因为行政法律关系与民事法律关系同属法律关系，并且引起法律关系产生、变更、消灭的法律事实具有共同的属性甚至可能为同一事实。这些共同的特性决定了两种法律关系在法律适用方面的共同性。而由于民事法律制度远比行政法制度发达和完备，因而在行政法制度不完备时补充适用民事规则成为行政法关系法律适用中的又一基本准则。具体到行政合同上，一方面，行政合同与民事合同存在许多相同或相似，为适用相同的法律原则或规则创造了前提条件；另一方面，在行政法上关于行政合同的立法远不如民事合同的立法完备和成熟，产生了准用民法规则的需求。[37]

但是，并非在所有情形下，民法规则都适用于行政合同。行政合同要适用民法规则，至少应符合如下条件：（1）调整该行政合同的法律规定不足。也即行政法对该行政合同只有原则规定，仅仅依据这些原则规定不足以解决该行政合同关系的产生、变更、消灭中的所有问题，解决这些问题还必须依赖其他的法律规则。（2）民法对此有相应的规则可以适用。这里的可以适用有两种情形：一是立法明确规定某一行政合同可以适用民法规则的规定；二是虽然没有明确规定，但调整行政合同的行政法制度本来就源于民法规则。例如，由于公法上的担保制度源于民法上的担保制度，而民法对于担保制度的规定非常完备，所以民法上的担保制度可以类推适用于公法上的担保合同。（3）适用民法规则不违反行政法的基本原则，即不能违反法律保留、法律优位、比例原则等行政法原则。

同时，也并非所有民法规则都能适用于行政合同。从总体上说，可以适用于行政合同的民法规则必须是对规范行政合同关系具有普适性的规则，主要包括以下几方面：（1）民法基本原则中，对于法律关系的规范具有共通性和普适性的原则，例如诚实信用、公平合理、公序良俗等。（2）民法上关于民事行为成立、生效、无效、可撤销等方面的基本规定，在缺少统一的行政程序法典的情形下，可以参照适用。（3）合同法中除了专门适用于民事合同的、具有普适性的规则，可以参照适用。（4）民法中关于委托代理的规则，在行政法没有规定或规定不完整的情形下，可参照适用于行政委托合同。（5）类推适用民事诉讼规则和民事合同责任原则来处理和解决行政合同争议。

事实上，援引民法原理和规则的范围与程度确实是个值得探讨的问题。[38]尤其是在行政合同法制化受困的情境下，“行政合同（行为）的性质到底是什么，适用什么性质法律最理想，还有待于学者们的进一步研究和有权机关的表态。”[39]即便在德国，对这个问题的答案也并非是一成不变的。与德国合同法制密切相关的德国民法债编规定于2002年得到修改，这次修改不仅对民法领域产生了重大影响，其影响也辐射到了行政合同，尤其是一般合同条款、债务不履行、缔约过失、损害赔偿等相关的修正，如何影响行政合同的效力及合同之履行，成为德国学界关心的重点。其中，行政合同是否适用一般合同条款以及行政合同是否适用缔约过失原则等问题的争论仍未平息，一直且将长期是行政合同领域热议的主题。

余 论

本文通过对行政合同法律适用的几种模式（法国模式、英美模式和德国模式）的比较和分析发现，德国所采用的行政法准用民法模式更适应于在中国行政合同制度现状下的行政诉讼的现实需要，也符合对于建构中的行政合同制度的合理期待。需要强调的是，私法和公法的双向融合，是私法适用于行政合同的现实基础。在历史的流变中，曾经相互隔绝的市民社会与政治国家打破了鸿沟和疆界而彼此渗透，呈现出哈贝马斯所称的“社会国家化”和“国家社会化”。[40]在法律秩序中，与此相适应，亦出现了“私法公法化”和“公法私法化”。正是在公、私法交融的前提下，公、私法的界限逐渐模糊，为属于私法的民法规范适用于行政合同领域提供了现实基础。这是我国行政诉讼乃至整个诉讼体系需要面对的新问题和趋势。