作者：杨学秋
关键词 工伤保险 人身损害 申请期限
裁判要点
劳动者在工作中非因第三人原因受伤，劳动者逾期未申请工伤认定，向仲裁委员会提起仲裁请求用人单位支付工伤保险待遇，被仲裁委员会驳回后，可向人民法院提起工伤保险待遇（劳动争议）纠纷，亦可向人民法院起诉一般人身损害侵权责任纠纷，后者适用的条件应是用人单位未提出程序抗辩。
相关法条
1、《中华人民共和国工伤保险条例》第十七条
2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条
案件索引
天津市滨海新区人民法院（2013）滨民初字第1692号民事判决书（2014年3月7日）
天津市第二中级人民法院（2014）二中保民终字第131号民事裁定书（2014年7月17日）
天津市滨海新区人民法院（2014）滨民初字第1120号民事调解书（2014年8月14日）
基本案情
原告余江诉称：
原告系被告欧诺（天津）印刷包装有限公司的职工，从事印后包装烫金工作，2011年11月30日，原告在从事工作时，机器突然失灵，将原告右手压在机器下面。随后原告被同事送往武警8630部队医院进行治疗，诊断为：右手热压伤、第三掌骨头粉碎性骨折、第四掌骨骨折、右中、环、小指伸肌腱断裂。截至2013年7月26日原告先后3次住院治疗，期间医疗费均由被告支付。后双方因赔偿问题未能达成一致意见，故原告向法院起诉健康权纠纷，请求法院判令：1、判令被告赔偿原告因履行职责而遭受的人身损害各项经济损失109190元。其中包括住院伙食补助费4000元、护理费8612元、营养费2250元、误工费12480元、伤残赔偿金59252元、被抚养人生活费11116元、精神损害赔偿金10000元、鉴定费1480元；2、诉讼费由被告承担。
被告欧诺（天津）印刷包装有限公司未出庭答辩。
天津市滨海新区人民法院经审理查明：
2011年7月入职被告处工作，一直工作到2013年7月26日离职，原、被告存在劳动关系。2011年11月30日，原告在工作中受伤，被送往中国人民武装警察8630部队医院治疗，诊断结果是右手热压伤、第三掌骨头粉碎性骨折、第四掌骨骨折以及右中、环、小指伸肌腱断裂。原告当日住院治疗，原告共住院三次，第一次住院时间是2011年11月30日至2012年1月18日，共计住院49天，住院期间进行了右手清创骨折复位内固定加血管神经肌腱探查修复术和清创皮瓣修复加取皮植皮术；第二次住院期间是2012年6月13日至2012年7月3日，共计住院20天，住院期间进行了肌腱移植、伸指肌腱修复、瘢痕松解术；第三次住院期间是2013年7月15日至2013年7月26日，共计住院11天，住院期间进行了肌腱疤痕松解，指蹼开大术。综上原告共住院天数为80天，被告支付医疗费。2013年8月12日原告向人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，但因超过一年申请期限而被人力资源和社会保障局作出不予受理决定书，后2013年9月9日原告向仲裁委员会提出仲裁申请，要求被告支付伤残就业补助金等工伤保险待遇，但因未认定工伤而被驳回仲裁请求。
依原告申请，本院依法委托天津市天衡司法医学鉴定所对原告伤残等级及误工护理营养期限进行鉴定，该鉴定所于2013年12月16日出具鉴定意见书，鉴定意见是：一、余江伤致右手并功能丧失程度已构成Ⅹ（十）级伤残；二、余江伤后误工期限为120天、护理期限为45天、营养期限为45天。
另查，原告的户口本显示原告系农业户口，家庭组成情况为：原告父亲是余有来，1951年10月3日出生，农业户口；原告母亲是丁金焕，1964年7月18日出生，农业户口；原告的姐姐是余雪莲，原告的哥哥是余海。原告2011年月平均工资是2219元。
裁判结果
天津市滨海新区人民法院作出（2013）滨民初字第1692号民事判决书，判决被告支付原告护理费、误工费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等人身损害赔偿金共计85067.1元。被告不服提出上诉，因被告二审出庭参加诉讼并提交新的证据，故天津市第二中级人民法院作出（2014）二中保民终字第131号民事裁定书，发回重审，后天津市滨海新区人民法院作出（2014）滨民初字第1120号民事调解书，调解被告欧诺（天津）印刷包装有限公司给付原告余江人身损害全部赔偿金共计60000元（不包含已经支付部分）。
裁判理由
一审法院认为，原告系被告职工，双方存在劳动关系，原告在工作中受伤被告应当承担赔偿责任。原告因受伤而造成的损害应当按照《工伤保险条例》的规定处理，但因原告未在法定的期限内申请工伤认定，故原告在向劳动仲裁委员会申请仲裁时主张的由被告赔偿其工伤待遇和伤残待遇并未得到仲裁委员会的支持，原告对仲裁裁决并未提起劳动争议诉讼，而是提起健康权纠纷，视为原告放弃了主张工伤待遇的权利，根据公民的健康权受法律保护的规定，本案中原告的诉讼请求符合法律救济原则，并且因被告未出庭答辩，对程序未提出程序抗辩，故本院认为应予支持。原告在工作中受伤，被告应当承担赔偿责任，原告在工作中对工作安全有一定的注意义务，原告在此次事故中应承担一定的责任。因此应按各自的过错程度承担责任。
案例注解
问题的提出：
案例一、劳动者逾期未申请工伤认定，直接向法院起诉工伤保险待遇纠纷，被法院驳回起诉（详见甘肃矿区人民法院作出的原告王家燕诉中核华原钛白股份有限公司工伤保险待遇纠纷案（2015）矿民初字第19号民事裁定书）。
案例二、劳动者逾期未申请工伤认定，向仲裁委员会提起仲裁请求用人单位支付工伤保险待遇，被仲裁委员会驳回后，又向人民法院起诉劳动争议（工伤保险待遇）纠纷，被驳回（详见天津市河西区人民法院作出的原告孙全山诉被告天津市广电物业管理有限公司劳动争议纠纷一案（2013）西民二初字第1219号民事判决书）。但也有法院按照工伤赔偿标准予以支持。
案例三、劳动者逾期未申请工伤认定，向仲裁委员会提起仲裁请求用人单位支付工伤保险待遇，被仲裁委员会驳回后，又向人民法院起诉侵权责任纠纷，人民法院按照一般人身损害赔偿标准予以支持（如本案）。
判例情况归纳如下图表：
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逾期未申请工伤认定 |
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直接到法院起诉工伤保险待遇纠纷 |
直接到法院起诉一般人损纠纷 |
仲裁后到法院起诉工伤保险待遇纠纷 |
仲裁后到法院起诉一般人身损害纠纷 |
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驳回 |
驳回 |
按工伤标准予以支持 |
驳回 |
按人损标准予以支持 |
驳回 |
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《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条 |
同前（除第三人侵权外） |
司法实践处理不一，无明确的规范或文件 |
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根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条和十二条的规定，属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。对于该解释的理解是劳动者在工作期间受伤的事实是由第三人造成时，劳动者可以直接向法院提起诉讼，否则应该按照《工伤保险条例》的规定处理。本案中，原告受伤非因第三人侵权造成，且原告与被告之间形成劳动关系，应按照《工伤保险条例》的规定处理，申请劳动仲裁主张工伤保险待遇。众所周知，工伤认定是劳动者主张工伤保险待遇的前提，劳动者在工作期间遭遇事故伤害后，可在工伤认定后要求用人单位支付医疗费、交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等工伤保险待遇。若用人单位不予支付，劳动者可申请仲裁，若对仲裁裁决不服可向人民法院提起劳动争议诉讼，即工伤保险待遇纠纷诉讼。但司法实践中，由于劳动者一般对法律规定不熟悉，对申请的期限也不得而知，在用人单位怠于履行申请工伤认定的义务时，劳动者往往会错过申请工伤认定的期限，即社会保险行政部门因劳动者逾期申请而作出不予认定工伤的决定时，劳动者丧失了主张工伤赔偿权利的前提,那么劳动者直接起诉一般人损应否获得支持呢？或者劳动者仲裁后到法院起诉工伤保险待遇纠纷，法院是按照工伤标准支持还是按照一般人身损害赔偿标准支持？对此，法律法规没有明确的规定，且各地的司法性文件也是见仁见智，我国山东、湖北等地均出台审理劳动争议案件若干问题纪要或者是指导意见，对此情况作出具体的却不尽相同的规定，但我市至今对该问题没有出台相关的司法性文件予以规定，使得司法实践中处理方式、司法标准无法统一。本文旨在对劳动者逾期未认定工伤时，救济程序以及如何适用法律问题进行论述。
一、工伤申请期限性质的认定
对于工伤认定申请期限的定义并没有明确的规定，根据《工伤保险条例》第十七条规定，工伤认定申请期限通常理解为法律法规规定的工伤认定申请时效，也是劳动者的一种权利。该规定将申请期限分为两种，一是用人单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内提出工伤认定申请。二是工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内可提出工伤认定申请。但对工伤认定申请期限的性质，目前学术界存在较大争议，主要存在以下两种观点：一种观点认为属于诉讼时效，用人单位未在法定期限内提出工伤认定申请，职工及其近亲属仍然享有获得工伤保险待遇的实体权利，只是工伤保险待遇的支付主体应当是用人单位。另一种观点认为属于除斥期间，因为法律并没有规定工伤认定申请期限可以中止、中断，仅规定特殊情况下可以适当延长，故超过法定期限提出工伤认定申请，职工及其近亲属将丧失获得工伤赔偿的实体权利。
对此作者认为首先，如果工伤认定申请期限属于诉讼时效，显然有悖于《工伤保险条例》的立法本意，《工伤保险条例》第五条第二款明确赋予社会保险行政部门具有受理本行政区域内的工伤认定申请，并根据事实和法律行使工伤认定的行政管理职权，也就是说《工伤保险条例》是社会保险行政部门作出工伤认定时所需要依据的法律规范，即是行政机关在行政程序中所应适用的法律规范，而不是人民法院或者诉讼参加人在行政诉讼程序中所应遵循的法律规范，因此，认为工伤认定申请期限属于诉讼时效就无从谈起。其次，如果认为工伤认定申请期限属于除斥期间，也不符合除斥期间的适用客体及其法律属性。除斥期间的适用客体一般为形成权，即权利人可以依自己一方之意思表示而直接发生法律关系变动的效果，然而，工伤待遇显然不能因职工或者用人单位向行政机关提出申请就当然获得，即提出工伤认定申请的行为并不能直接发生获得工伤保险待遇的法律效果，仅是请求行政机关进行工伤认定的一项权利，工伤认定申请权在性质上属于请求权，故工伤认定申请期限不属于除斥期间。此外，除斥期间不可中止、中断、延长，但用人单位申请工伤认定，法律赋予了提出延长申请期限的权利，故工伤认定申请期限不符合除斥期间的法律属性。
综上所述，通观《工伤保险条例》的内容，该条例不仅规定了社会保险行政部门作出工伤认定的实体认定标准，同时也规定了社会保险行政部门作出工伤认定的程序性要求，即须经过提出申请、立案受理、调查核实、作出决定、依法送达等程序，既然《工伤保险条例》是社会保险行政部门在行政程序中所应适用的法律规范，那么，工伤认定申请期限的性质就仅仅属于社会保险行政部门受理工伤认定申请的程序期限规定而已，是职工从社保部门工伤基金中领取相关工伤保险待遇和在劳动部门组织的劳动能力鉴定的必经程序，劳动者未在规定的期限内向劳动保障行政部门申请工伤认定，只是失去了向社保部门工伤基金中领取相关工伤保险待遇，而不是失去了依法向用人单位获得赔偿或享受工伤待遇的必要途径。从实体角度出发，劳动者仍有权利向用人单位主张赔偿的权利。
二、逾期未申请工伤认定劳动者可否直接向法院提起人身损害赔偿纠纷。
本文主要以非第三人侵权为前提来论述劳动者身体权益受到用人单位的侵害时如何救济为出发点，这是因为关于工伤保险赔偿与民事侵权赔偿竞合问题天津市司法实践中已经有较为规范的意见，《当前民事审判若干疑难问题的解答》中对此也有明确的说明，即根据“受害人不应因遭受侵害获得意外收益 ”这一基本法理及民法上的公平原则，受害人最终所获得的赔偿或补偿，不应超过其实际遭受的损害，处理工伤保险赔偿与民事侵权赔偿竞合时，采取“补充模式”更为科学合理。因此，劳动者因第三人侵权遭受人身损害而被认定工伤，赔偿权利人可以选择依照《工伤保险条例》向用人单位或工伤保险机构主张工伤赔偿待遇，或者直接向第三人主张民事侵权赔偿。赔偿权利人获得工伤保险待遇后要求第三人赔偿侵权损失的，法院对于工伤保险赔偿和侵权损害赔偿中相同或重复项目之外的有关差额部分损失应予支持；赔偿权利人因第三人逃逸或确无赔付能力而未能获得实际赔偿，要求用人单位或工伤保险机构支付工伤保险待遇的，法院应予支持，但第三人已给付赔偿权利人的部分应当予以扣减。用人单位或或工伤保险机构支付工伤保险待遇后有权对第三人进行追偿。也就是说第三人侵权与工伤赔偿竞合时，劳动者可以选择赔偿方式，并且可以对差额部分主张补充赔偿。但本案情况，仲裁被驳回后，劳动者若不提起劳动争议，即工伤保险待遇纠纷，而是直接向法院起诉一般人身损害赔偿纠纷，可否？此法实属特例，但是司法实践中却有发生，笔者认为，根据上述救济模式和论述可知在工伤无法认定的情况下，应允许劳动者按人身损害赔偿纠纷案件提起侵权责任诉讼，参照雇员受伤害所获得的赔偿标准，判令用人单位承担雇主人身损害赔偿责任。我国法律以及司法解释的立法精神是要保护劳动者的合法权益的，此情况下，应当分别而论，如果被起诉人用人单位没有提出异议抗辩，那么则视为用人单位认可劳动者诉讼方式，那么法院可以继续审理并按照人身损害的标准予以审查，判赔。理论依据如下：
第一、立法旨意和立法渊源。工伤保险制度是雇主责任制制度变换的法律产物，其性质属于特殊侵权行为，但是也具有工伤保险的性质。1884年德国颁布《劳工伤害保险法》，开创了将职业伤害赔偿从民事侵权赔偿中分离出来的先河，将工伤事故认定为一种社会风险，这种风险的社会后果理应由社会共同来承担，从而实行工伤社会保险制度，工伤保险基金承担劳工伤害的部分甚至全部补偿，用以分担用人单位的风险。我国工伤保险法在责任设定上区别于现有的民法和行政法，但其并无独立的审理法庭，这与其立法的特殊性设定并不协调，从而产生了一系列由法域交叉引起的边缘问题。在第三人侵权与工伤保险赔偿竞合的问题的处理方式上就能找到《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的影子，是对该条规定的转换，劳动者可以选择向用人单位或第三人主张权利，并且拥有追偿权。自《侵权责任法》颁布实施后，在解释中“提供劳务一方与接受劳务一方”的表述实际上与“雇主与雇员”在某种层面上含义相同实际上就是说《侵权责任法》第三十五条已经取代了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的内容，根据三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。不难看出两者在归责原则上存在差异，工伤保险赔偿适用无过错责任原则延续的是十一条的归责原则。现应适用三十五条过错责任原则，用来指导劳动者在未认定工伤的前提下，如果用人单位有过错时，劳动者依然有权利主张赔偿。
第二、各地司法性文件对于劳动者逾期未申请工伤认定的问题多有规范。例如江苏南京中院、南京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件仲裁与审判若干问题的指导意见》（2008年11月27日宁中法[2008]238号）第20条：“劳动者超过工伤认定申请期限，无法获得工伤认定的，仍可以以普通民事案件向用人单位提出赔偿请求，如果用人单位能够证明造成工伤认定机会的丧失其没有过错的，用人单位可以不承担赔偿责任。”又如 江苏高院《关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》第2条：“…因用人单位原因导致劳动者超过工伤认定申请时效无法认定工伤的，劳动者或其近亲属向人民法院起诉要求用人单位赔偿的，人民法院应予受理。人民法院审理后，能够认定劳动者符合工伤构成要件的，应当判令用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准给予赔偿。”再如山东高院《2008年民事审判工作会议纪要》（2008年12月23日鲁高法[2009]243号）第3条：“…实践中，一些工伤事故发生后，用人单位和劳动者或近亲属在法定期限未及时申报工伤造成工伤不能确认，或申报工伤后未被劳动行政主管部门认定，在这种情况下，人民法院在民事诉讼中不能对工伤作出认定，也无权委托劳动行政主管 部门进行工伤认定，因此，不能适用《工伤保险条例》予以处理，可以按照一般人身损害赔偿案件予以处理”。
综上可见，如果劳动者逾期未申请工伤认定，可以直接向法院起诉一般人损诉讼，但是现有的法律及其司法解释对劳动这主张权利的程序和实体赔偿方式、标准不明确，各地司法实践中也存在差异。故笔者在下面将结合程序梳理对救济途径进行建议性阐述和论证。
三、因逾期未认定工伤的劳动者救济途径模式及理论依据
建议性救济途径模式：逾期未申请工伤认定的劳动者首先应申请仲裁，仲裁以未认定工伤为由驳回劳动者的请求或不予受理后，劳动者可向法院提起工伤保险待遇纠纷，人民法院可根据当事人的伤情和《工伤保险条例》关于工伤认定的条件的规定，对劳动者是否符合工伤构成要件作出判断，若符合工伤的构成要件，可委托有资质的鉴定机构进行工伤等级鉴定，并按照工伤标准判赔；若不符合工伤的构成要件，则按照一般人身损害赔偿标准判赔。
构成工伤→按工伤保险赔偿 仲裁→工伤保险待遇纠纷 单位有过错→ 支持人损
不构成工伤
单位无过错→ 驳回
（一）理论依据：
1、无论认定工伤与否，仲裁是工伤保险赔偿的前置程序
工伤认定是劳动者主张工伤保险待遇的前置程序，《工伤保险条例》调整适用的对象是存在劳动关系的劳动者和用人单位，劳动者或雇员需要通过劳动仲裁主张工伤保险待遇，最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释(二)第六条规定“劳动者因为工伤、职业病，请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。”，根据《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》中对案由的划分可知，工伤保险待遇纠纷属于劳动争议纠纷，在审判实务中，劳动争议仲裁前置制度已为广大司法工作者普遍理解和接受，根据劳动法和相关司法解释的规定，“劳动争议案件经过仲裁前置程序”包括两种情形：一是确实经过仲裁前置程序的情形，即仲裁委员会在实体上作出仲裁裁决；二是视为经过仲裁前置程序的情形，即仲裁委员会在程序上作出不予受理的书面结论。因而，凡当事人已向仲裁委员会提出仲裁申请，而仲裁委员会未作出仲裁裁决或者不作出是否受理的书面结论的，都属于未经仲裁前置程序的情形，人民法院均不应受理。再者根据前面论述的工伤保险救济制度的的渊源是雇主制度，如果直接起诉工伤保险待遇纠纷则与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的第三款内容相违背，扰乱已经固有的程序性规定。
2、保证仲裁与诉讼衔接中诉求的一致性和程序的完整性。
经过仲裁的前置程序后，劳动者通过起诉劳动争议诉讼，即工伤保险待遇纠纷，法院需审理的诉争请求可经由仲裁程序向诉讼程序“移植”而形成。劳动争议诉讼是以仲裁为前置程序的一种特殊程序，已经完成的仲裁程序因素对后续的诉讼程序来说仍然具有某种程序价值意义。这种移至在工伤保险待遇纠纷诉讼中，应当从仲裁与诉讼两个程序的结合中才能得到完整体现。对此人民法院或法官必须充分行使释明权，明确告知双方当事人“仲裁裁决因一方当事人起诉而不生效”、“当事人应针对劳动争议本身提出诉讼请求或者进行反驳，并且承担相应的举证责任”等重要事项，促使当事人将其在仲裁程序中已呈请的诉争请求和提交的证据在诉讼程序中再行提出，从而达到“人民法院对劳动争议进行全面审理”的诉讼要求。司法实践中，诉讼中的请求与仲裁的请求保持一致，北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》（2014年5月7日京高法发[2014]220号）第三条规定，仲裁裁决作出后当事人未在法定期限内起诉，或仅就部分内容提起诉讼，法院只需审理当事人在法定期限内起诉的请求，保持当事人诉讼请求与审理内容的一致性。显然，通过诉讼中当事人提出的诉讼请求需与仲裁诉争的请求相对一致，使得仲裁与诉讼衔接更加顺畅，请求也更加明确。
3、可以简化劳动者诉讼程序，降低成本
工伤保险赔偿纠纷处理机制及程序具有繁琐、复杂、冗长的特点，其在劳动争议诉讼程序之处，还要经历仲裁前置程序、工伤认定程序等等。而那些在法律特征上表现为雇佣关系的农民工、临时工、雇工等人员，他们较少有时间、精力和现实条件来承受工伤保险赔偿争议处理机制繁琐、复杂、冗长的程序过程，工伤保险赔偿争议处理机制对他们来说已经失去了特殊保护的价值意义。因而，应当允许他们根据具体情况，选择是按工伤赔偿制度求偿，还是按人身损害赔偿制度求偿。
根据上章节的论述，劳动者逾期未申请工伤认定，无法获得工伤认定的，仍可以普通民事案件相用人单位提出赔偿，如用人单位能证明造成工伤认定机会的丧失其无过错，则不承担责任。笔者论述的建议性救济模式中，如果劳动者通过工伤保险待遇纠纷未能获得支持，那么根据《侵权责任法》第三十五条的规定通过主张侵权纠纷获得一般人身损害赔偿赔偿。《职业病防治法》第五十二条也有规定“ 职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”，亦为劳动者除工伤保险待遇赔偿之外提供了救济的途径。问题是劳动者是需要另行诉讼还是延续本次诉讼变更诉讼请求呢？笔者认为两者均可，只是另行诉讼可能使得劳动者再次陷入“程序怪圈”，无法逃开被驳回的命运，如果延续工伤保险待遇纠纷，有法院相劳动者明确释明其人身损害程度无法构成工伤的情况下，是否仍然坚持主张按照工伤保险赔偿的标准予以主张，若坚持，则驳回劳动者的诉讼请求。如果同意变更，那么应该按照一般人身损害赔偿的标准，根据劳动者与用人单位的过错，给予劳动者支持。过错的形式有：未如期给劳动者申报工伤、未按规定缴纳工伤保险等等。这样既能在程序上简化，降低劳动者诉讼的成本和精力，也保障了劳动者的权益受到合理的赔偿。
（二）救济模式适用过程中面临的问题
1、法院是否具有认定工伤的职责和权力
根据国务院的《工伤保险条例》和劳动保障部的《工伤认定办法》，认定工伤的权限机构是属地劳动行政部门，工伤认定被设定为具体行政行为，认定工伤法院是否有职权进行工伤认定？第一种观点认为工伤确认是劳动行政部门的职权范围，法院无权进行工伤认定，如果劳动者未持工伤确认书向法院起诉，法院只能以当事人未经工伤确认的法定程序为由驳回起诉，无需进行实体审理。第二种观点则认为，行政部门的确认只是法院处理工伤案件的一般原则，并非唯一原则，法院不必以工伤确认书为受理相关案件的前提，可在查明事实的基础上进行工伤认定，并依法判决。虽然建立社会法领域的独立工伤认定机构是理想的解决办法，但从现存的制度考量，几乎没有机构可以享有这样的资质。同时，从地方司法性文件对此问题的规定看，如河北高院《关于我省劳动争议案件若干疑难问题处理的参考意见》第21条：“职工受伤后，用人单位怠于履行职责，未按照工伤保险条例的规定提出工伤认定申请，工伤职工或其近亲属、工会组织也未在事故发生一年内提出工伤认定申请，造成无法进行工伤认定的，劳动者申请仲裁被驳回后，可以向人民法院起诉要求进行工伤认定”。江苏徐州中院《劳动争议案件指导意见（一）》第17条：“……人民法院在审理未经工伤认定的工伤赔偿案件时，需对伤残等级进行鉴定的，应首先委托劳动能力鉴定委员会进行，若劳动能力鉴定委员会不予鉴定的，可委托中介机构，参照《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》进行鉴定”。上述观点认为劳动者可以向人民法院申请工伤认定，人民法院也可以委托有资质的机构进行认定或鉴定。但笔者认为，人民法院在工伤认定上不具有国家赋予的行政权利，司法实践中也没有劳动能力鉴定委员会之外的机构能够有资质做此认定，因此法院不宜直接对工伤作出认定，但是，工伤的认定系规定在《工伤保险条例》中的，认定的条件和程序均适用该条例，人民法院作为司法机关，在办理案件过程中也同样适用该条例的规定，故笔者比较赞同江苏高院的做法，法院在案件审理后，能够认定劳动者伤情符合工伤构成要件的，应当判令用人单位按照工伤保险条例的规定的工伤保险待遇项目和标准给予赔偿。也就是说法院虽然不具有行政认定的职权，但根据案件事实和实体上对劳动者的伤情是否符合工伤的构成要件是可以进行判断的。如此，最大限度的保护了劳动者的工伤利益。
2、用人单位作出侵害劳动者权益的行为时责任如何承担
（1）未为劳动者交纳工伤保险。
用人单位给劳动者交纳工伤保险是单位法定的义务，《工伤保险条例》第十七条第四款规定，用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请的，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。用人单位不为劳动者交纳工伤保险本身存在过错，劳动者无工伤保险只是从行政角度上失去了从社保工伤基金中获得赔偿的途径和程序，但是工伤属于特殊的侵权，根据侵权的归责原则已经构成要件，用人单位应当承担赔偿责任。
（2）工伤补偿协议显失公平的认定
发生工伤事故时，特别是申请工伤认定的用人单位，为减少其责任会要求与劳动者签订一份工伤补偿协议，承诺赔给劳动者一些钱，但要劳动者放弃索赔的权利，并订立一些双方权利义务终结，双方不得就之前的劳动关系再主张任何权利的条款。劳动者在签订协议之后得知其获赔的钱少于其应得的数额后，一般会诉至法院，要求用人单位按照《工伤保险条例》的规定赔偿。有观点认为，贯彻意思自治原则，当事人基于其自由意思有权与他人订立合同，合同在当事人之间具有法律的效力，只要合同约定的内容不违反法律、行政法规禁止性规定，原则上均应确认其效力。另观点认为，工伤补偿协议与一般的民事协议不同，双方的法律地位不平等，劳动者的合法权益很容易受到侵害，故人民法院应主动、从严审查协议的内容是否显失公平。笔者同意第二中观点，虽然现在工伤保险待遇赔偿与人身损害赔偿数额差距明显缩小，但是在用人单位本身存在过错的情况下，签订的协议如果显失公平则有损劳动者的权益。
三、结语
尽快出台天津地区关于劳动者逾期未申请工伤认定的处理意见或办法，对此类纠纷在救济程序上进行梳理并给予明确，使得劳动者的诉求与现有赔偿标准能够有明确的对应，使得司法程序对此类案件的审理更加顺畅，避免同种案件不同判的现象发生，推进司法标准化改革的进程。
附法律文书
天津市滨海新区人民法院
民事判决书
（2013）滨民初字第1692号
原告余江，男，1990年9月10日出生，汉族，住河南省邓州市九龙乡后李洼村张岗53号。
委托代理人颜平，天津精诚律师事务所律师。
被告欧诺（天津）印刷包装有限公司，住所地天津空港经济区瑞航路6号。
法定代表人代树庆，职务总经理。
原告余江与被告欧诺（天津）印刷包装有限公司健康权纠纷一案，本院于2013年11月25日受理后，依法由代理审判员杨学秋适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告余江的委托代理人颜平出庭参加诉讼；被告欧诺（天津）印刷包装有限公司经本院依法传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告余江诉称，2011年7月始，被告雇佣原告从事印后包装烫金工作，2011年11月30日，原告在从事工作时，机器突然失灵，将原告右手压在机器下面。随后原告被同事送往武警8630部队医院进行治疗，诊断为：右手热压伤、第三掌骨头粉碎性骨折、第四掌骨骨折、右中、环、小指伸肌腱断裂。至2013年7月26日原告先后3此住院治疗，期间医疗费均由被告支付。原告在工作中非因自己的故意或重大过失自身受到伤害，应当得到赔偿，原告出院后，就作为雇工的人身损害赔偿相关问题，多次找到被告协商赔偿事宜，但是被告不予赔偿。原告受伤后，让原告的生活雪上加霜，原本就困难重重的家庭陷入困境，被告不愿承担责任，现根据《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国民事诉讼法》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关法律法规的规定，现请求法院判令：1、判令被告赔偿原告因履行职责而遭受的人身损害各项经济损失109190元。其中包括住院伙食补助费4000元、护理费8612元、营养费2250元、误工费12480元、伤残赔偿金59252元、被抚养人生活费11116元、精神损害赔偿金10000元、鉴定费1480元；2、诉讼费由被告承担。
原告为支持自己的主张提供证据如下：
证据一、武警8630部队医院住院病案。证明2011年11月30日原告在被告处工作时发生事故，造成原告右手热压伤、第三掌骨头粉碎性骨折、第四掌骨骨折以及右中、环、小指肌腱断裂，以及原告因此次事故住院3次进行治疗，最后一次住院期间为2013年7月15日至2013年7月26日治疗结束；
证据二、天津港保税区人力资源和社会保障局出具的工伤认定申请不予受理决定书。证明原告曾就此次事故向天津港保税区人力资源和社会保障局提出过工伤认定申请，但因已超过工伤认定期限而不予认定。同时被告方具有过错，根据《工伤保险条例》第17条第一款的规定，单位自事故发生之日起30日内有义务为原告申请工伤认定，但是其未履行法定义务。
证据三、（2013）50647号仲裁裁决书。证明原、被告之间存在雇佣关系，原告自2011年7月29日在被告处务工，2011年11月30日因原告在被告处务工期间发生事故未予认定工伤，故不应享有相应的工伤待遇；
证据四、司法鉴定意见书。证明原告伤残等级及误工期、营养器、护理期的时间；
证据五、天津市东丽区人民政府新立街办事处驯海里居委会证明。证明原告自2011年5月至2013年12月期间经常居住地为城镇，其伤残赔偿标准应按天津市城镇标准计算；
证据六、河南省邓州市九龙乡后李村村委会证明。证明原告父亲常年有病，母亲残疾，其父母共有三个子女，其父母应享有被抚养人生活；
证据七、原告家庭户口本。证明被抚养人的身份情况；
证据八、中心银行天津保税区支行出具的工资明细清单。证明被告自2013年7月就不再向原告支付工资，且原告2011年9月至2013年6月，22个月平均工资为3120元，其误工损失为12480元。同时证明原告主要收入来源地为城市，其伤残赔偿金的标准应按城市计算；
证据九、鉴定费发票。证明因鉴定原告伤情所花鉴定费。
被告欧诺（天津）印刷包装有限公司未出庭答辩亦未提交证据。
经审理查明，原告在被告处工作，2011年11月30日，原告在工作中受伤，被送往中国人民武装警察8630部队医院治疗，诊断结果是右手热压伤、第三掌骨头粉碎性骨折、第四掌骨骨折以及右中、环、小指伸肌腱断裂。原告当日住院治疗，原告共住院三次，第一次住院时间是2011年11月30日至2012年1月18日，共计住院49天，住院期间进行了右手清创骨折复位内固定加血管神经肌腱探查修复术和清创皮瓣修复加取皮植皮术；第二次住院期间是2012年6月13日至2012年7月3日，共计住院20天，住院期间进行了肌腱移植、伸指肌腱修复、瘢痕松解术；第三次住院期间是2013年7月15日至2013年7月26日，共计住院11天，住院期间进行了肌腱疤痕松解，指蹼开大术。综上原告共住院天数为80天，住院费用均是由被告支付。原告称其受伤是因为机器失灵造成的，但并未提交证据予以证明。依原告申请，本院依法委托天津市天衡司法医学鉴定所对原告伤残等级及误工护理营养期限进行鉴定，该鉴定所于2013年12月16日出具鉴定意见书，鉴定意见是：一、余江伤致右手并功能丧失程度已构成Ⅹ（十）级伤残；二、余江伤后误工期限为120天、护理期限为45天、营养期限为45天。原告为此花费鉴定费1480元。
另查，原告提交的出院记录中显示医嘱有加强护理及营养。关于原告的诉讼请求中护理费的请求，原告未提交证据证明护理人员收入情况以及护理人数，请求法院依照天津市居民服务业的收入标准依法判决。原告主张的残疾赔偿金是按照城镇居民人均可支配收入乘以二十年再乘以10%得出的。
原告的户口本显示原告系农业户口，该户口本显示原告的家庭组成情况为：原告父亲是余有来，1951年10月3日出生，农业户口；原告母亲是丁金焕，1964年7月18日出生，农业户口；原告的姐姐是余雪莲，原告的哥哥是余海。
原告提交的借记卡账户交易明细清单显示原告工资的发放情况为：2011年8月25日发放工资205.17元、2011年9月23日发放工资1065.06元、2011年10月25日发放工资2602.34元、2011年11月25日发放工资3510.62元、2011年12月23日发放工资3710.16元。原告2011年月平均工资是2219元。
再查，原告提交的津保劳仲裁字[2013]50647号仲裁裁决书中查明并认定原告是2011年7月入职被告处工作，一直工作到2013年7月26日离职，原、被告存在劳动关系。原告提交的新立街道驯海里居委会出具的证明显示原告自2011年5月至2013年12月居住在信号厂宿舍北15-3-402号。
原告曾于2013年8月13日向天津港保税区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，经天津港保税区人力资源和社会保障局审查，决定不予受理。原告的用工单位即被告亦未在合理期限内对原告的伤情向有关部门提出工伤认定申请。仲裁阶段，仲裁委员会对原告工伤待遇的请求不予支持。
上述事实，原告当庭陈述及提交的证据证实。
本院认为，原告系被告职工，原告在工作中受伤被告应当承担赔偿责任。原告因受伤而造成的损害应当按照《工伤保险条例》的规定处理，但因原告未在法定的期限内申请工伤认定，故原告在向劳动仲裁委员会申请仲裁时主张的由被告赔偿其工伤待遇和伤残待遇并未得到仲裁委员会的支持，原告对仲裁裁决并未提起劳动争议诉讼，视为原告放弃了主张工伤待遇的权利，根据公民的健康权受法律保护的规定，本案中原告的诉讼请求符合法律救济原则，本院应予以支持。原告在工作中受伤，被告应当承担赔偿责任，虽然原告主张是及其失灵导致其受伤，但并未提供相应的证据予以证明，本院对此主张难以支持，原告在工作中对工作安全有一定的注意义务，原告在此次事故中应承担一定的责任。综合考虑，本院认为原告承担10%的责任，被告对原告的损失承担90%的责任为宜。
原告产生的损失范围及数额：1、住院伙食补助费。原告三次住院天数共计80天，参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准50元/天计算，原告共产生住院伙食补助费4000元，原告的主张符合法律规定，本院予以支持；2、护理费。经鉴定原告的护理天数是45天，对此本院予以确认。因原告未提交护理人员的相关证据，考虑原告的伤情和医嘱，确实需要护理，故本院参照天津市居民服务业的平均工资、护理人员为一人、护理天数为45天的标准计算其护理费，即原告的护理费为3101元（25149元÷365天×45天）；3、营养费。营养费是根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，原告的伤情经鉴定是十级伤残，且医院有医嘱需要加强营养，故本院对原告此项请求予以支持，至于营养费的数额，原告并未提交证据证明实际发生的营养费，故本院参照鉴定机构出具的营养天数45天计算，原告产生的营养费应为2250元（50元×45天）；4、误工费。误工费是按照受害人的误工时间和收入状况确定，经鉴定原告的误工时间为120天，本院予以确认。原告2011年月平均工资是2219元。因原告受伤后依然在被告处工作，且被告按月向其发放工资，故原告的误工费应按照其受伤前的平均工资，结合误工时间计算，那么原告的误工费应为8876元（2219元÷30天×120天）；5、残疾赔偿金。原告虽为农业户口，但是自2011年始至2013年7月一直在城市生活居住，其残疾赔偿金应按照城镇居民人均可支配收入标准，结合原告的伤残等级计算，原告是1990年9月出生，现不满60周岁，应计算20年，故原告的残疾赔偿金数额是59252元（29626元×20年×0.1）。6、被扶养人生活费。原告有两个父母，均为农业户口，原告父亲余有来，1951年10月3日出生，现62周岁；原告母亲是丁金焕，1964年7月18日出生，现49周岁，原告父母共养育三个子女，故原告父亲的被扶养人生活费为5002元（8337×18年×0.1÷3），原告母亲的被扶养人生活费为5558元（8337×20年×0.1÷3），合计10560元；7、精神损害赔偿金。原告主张的数额过多，根据原告的损害结果和伤残程度，本院认为原告的精神损害抚慰金为5000元。其余部分本院不予支持。8、鉴定费。原告主张的鉴定费1480元有鉴定机构出具的票据予以证明，本院予以支持。原告上述损失共计94519元，包括住院伙食补助费4000元、护理费3101元、营养费2250元、误工费8876元、伤残赔偿金59252元、被抚养人生活费10560元、精神损害赔偿金5000元、鉴定费1480元。根据责任比例，被告最终赔偿原告各项损失共计85067.1元。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条的规定，判决如下：
一、被告欧诺（天津）印刷包装有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告住院伙食补助费3600元、护理费2790.9元、营养费2025元、误工费7988.4元、伤残赔偿金53326.8元、被抚养人生活费9504元、精神损害赔偿金4500元、鉴定费1332元，共计85067.1元；
二、驳回原告其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2454元，减半收取1227元，由被告负担（连同上述赔偿款一并给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。
代理审判员 杨学秋
二〇一四年三月七日
书 记 员 魏茂秋
附：相关法律、法规、司法解释规定：
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条 行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
三、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条第一款、第二款 受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。、受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条第一款 受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
第二十条 误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
第二十一条 护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。
第二十三条 住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条 营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条 残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
第二十八条 被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
四、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条第二款 因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第十条 精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
二审文书略（系发回重审裁定）
天津市滨海新区人民法院
民事调解书
（2014）滨民初字第1120号
原告余江，男，1990年9月10日出生，汉族，住河南省邓州市九龙乡后李洼村张岗53号。
委托代理人颜平，天津精诚律师事务所律师。
被告欧诺（天津）印刷包装有限公司，住所地天津空港经济区瑞航路6号。
法定代表人代树庆，职务总经理。
委托代理人柳盾，该公司人事行政部主管。
原告余江与被告欧诺（天津）印刷包装有限公司健康权纠纷一案，本院于2013年11月25日受理后，经开庭审理依法作出（2013）滨民初字第1692号民事判决书。被告不服，向天津市第二中级人民法院提起上诉，天津市第二中级人民法院裁定撤销该判决，发回本院重审。本院于2014年7月30日重新立案后，依法由审判员李瑞凯、代理审判员曹真、人民陪审员赵红组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
经审理查明，原告在被告处工作。2011年11月30日，原告在工作中受伤，被送往中国人民武装警察8630部队医院治疗，诊断结果是右手热压伤、第三掌骨头粉碎性骨折、第四掌骨骨折以及右中、环、小指伸肌腱断裂。原告当日住院治疗，原告共住院三次，第一次住院时间是2011年11月30日至2012年1月18日，共计住院49天，住院期间进行了右手清创骨折复位内固定加血管神经肌腱探查修复术和清创皮瓣修复加取皮植皮术；第二次住院期间是2012年6月13日至2012年7月3日，共计住院20天，住院期间进行了肌腱移植、伸指肌腱修复、瘢痕松解术；第三次住院期间是2013年7月15日至2013年7月26日，共计住院11天，住院期间进行了肌腱疤痕松解，指蹼开大术。综上原告共住院天数为80天，住院费用均是由被告支付。依原告申请，本院依法委托天津市天衡司法医学鉴定所对原告伤残等级及误工护理营养期限进行鉴定，该鉴定所于2013年12月16日出具鉴定意见书，鉴定意见是：一、余江伤致右手并功能丧失程度已构成Ⅹ（十）级伤残；二、余江伤后误工期限为120天、护理期限为45天、营养期限为45天。原告为此花费鉴定费1480元。
另查，该事故发生后，被告派单位人员对原告进行了护理，并向原告支付了工资及营养费。
本案在审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自原达成如下协议：
一、被告欧诺（天津）印刷包装有限公司给付原告余江人身损害全部赔偿金共计60000元（不含被告已预先支付的部分），该款项于2014年8月14日给付。
二、原告余江因此次事故今后不再向被告欧诺（天津）印刷包装有限公司主张任何权利。
三、案件受理费1227元，原告自愿担负。
四、双方别无其他纠纷。
上述协议，符合有关法律规定，本院予以确认。
本调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。
审 判 长 李瑞凯
代理审判员 曹 真
人民陪审员 赵 红
二〇一四年八月十四日
书 记 员 田 甜