以下正文：

一、最高额抵押合同约定的基本情况

最高额抵押指债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供财产担保，保证债务的履行，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高限额内就该担保财产优先受偿。^（[1]）最高额担保区别于普通担保的一个基本特征是最高额担保属于限额担保，担保的债权受到最高额的限制。对于债权人来说，最高额的范围直接决定了抵押权人优先受偿的大小。对于担保人来说, 其承担担保责任的范围也仅在最高限额以内，对超过最高限额的债权不再承担担保责任。最高额担保制度的立法目的，正是合理兼顾债权人、担保人的利益，平衡二者的关系。该制度的设立，简化了交易手续，降低了交易成本，解决了当事人持续交易中，连续签订担保合同，设立抵押权的问题，有利于维系双方长期稳定信用关系，尤其为银行与借款人长期进行授信合作提供担保便利，因而最高额抵押担保作为组成部分普遍存在于银行业金融借款交易中。但是司法实践中由于金融机构在最高额担保合同条款中关于“最高限额”的约定不同，导致审理过程中法官、当事人对担保人的责任范围产生不同解读。约定不明确时，依据不同观点进行裁判的案件，裁判结果必然不同，有违司法统一标准以及当事人的合理预期。理论中对最高额抵押研究极少涉及最高额范围，更多的是关注最高额抵押的决算等问题，笔者认为最高限额的确定是最高额抵押清偿的前提条件，只有明确最高限额，债权人才能顺利的实现债权，抵押物也能充分发挥应有价值，做到物尽其用。

合同中关于“最高限额”的表述主要有以下三种方式。第一种方式最高限额表述为“债权最高限额”；第二种方式最高限额表述为“本金最高限额”；第三种方式最高限额表述为“主债权最高额”。登录中国裁判文书网，通过检索关键词“最高额抵押”“债权最高限额”“判决书”，一共检索到相关判决书464份。通过检索关键词“最高额抵押”“本金最高限额”“判决书”，一共检索到相关判决书373份。通过检索关键词“最高额抵押”“主债权最高额”“判决书”，一共检索到相关判决书1059份。且上述案件大部分为金融借款合同纠纷。尽管上述三种类型的约定对最高限额的表述不一，但最高额抵押合同关于“担保的范围”约定则较为类似，均约定：“除本金外，还包括本金产生的利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及催收、诉讼等债权人实现债权的一切费用。”由于合同条款表述不同，金融机构和担保人在诉讼中常产生理解分歧，即担保人承担责任的范围是借款本金余额不能超过最高限额，还是借款本金余额、利息以及其他费用之和不能超过最高限额。金融机构一般主张“最高限额”仅是指借款本金的不超过最高限额，且根据抵押合同中关于担保范围的约定，担保人对于超过本金最高限额的利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及债权人实现债权的费用等仍要承担担保责任；而担保人则对此做出相反的理解。

二、司法实践针对最高额抵押合同约定内容不同的一般处理结果

从上述1896份判决中，我们选取了700余份典型判决进行分析，覆盖各省市，各层级法院，主要选取中高级法院、二审以及诉讼主体一致且案件量较多的判决梳理，总结整理了以下几种处理结果。

（一）关于最高限额约定为“本金最高限额”时，担保人的责任范围

一般认为，合同中将最高限额约定为“本金最高限额”时，属于非典型最高额担保。只要本金不超过最高限额，根据合同中关于担保范围的约定，无论本金和对基于该本金而产生的利息、罚息、复利、违约金、实现债权的费用等总金额是否超过最高限额，担保人仍要承担上述全部担保责任。

具体裁判理由，一是我国现行法律对于最高额抵押合同中最高限额的范围没有明确的规定，部分法官认为在此种情况下，应允许当事人意思自治，通过合同进行约定。《担保法司法解释》第八十三条第二款，提出了“债权余额”的概念。然而，“债权余额”也有本金的余额和本金加上所有附随利息、费用等债权的余额不同理解。我国《物权法》中对该问题也没有明确规定。因此，鉴于我国法律对最高额担保的债权限额约束没有明确规定，基于法无禁止即自由的原则，从维护当事人的意思自治角度出发，合同条款将最高限额约定为“本金最高限额”的，应当遵从当事人约定进行判定。二是合同将最高限额约定为“本金最高限额”的，虽然可能产生对最高额范围的不同解读，但是结合抵押合同中关于担保范围的约定，抵押人意思表示已经非常明确，因此不宜做出不利于金融机构的认定。三是将最高限额约定为本金最高限额，应当区分两种法律关系：一为本金特殊担保，即对本金设立了最高限额；二为附随债权的一般担保，即以担保范围为限，包括债权产生的利息、违约金、实现债权的费用等的一般抵押担保。虽名为最高额抵押担保，实为对本金设立了最高限额的担保。此种情形下的最高额抵押合同，担保人承担责任的范围既包括最高限额下的本金，还包括利息、罚息、复利、违约金、实现债权费用等全部款项。由于其属于非典型的最高额担保合同，该类合同条款也并不违反法律行政法规的规定，从当事人意思自治的角度出发考量，侧重考虑支持和保护合理债权部分。例如招商银行股份有限公司日照分行与五莲汇盈经贸有限公司、五莲县汇鑫工贸中心等金融借款合同纠纷案的判决中，根据本案中最高额抵押合同的约定，抵押担保范围为甲方（招行日照分行）根据授信协议在授信额度内向乙方（汇盈公司）提供的贷款及其他授信本金余额之和（最高额为10，000，000元），以及利息、罚息、复利、违约金、保理费用和实现债权的所有费用（包括但不限于诉讼费、律师费、公告费、送达费、差旅费等），山东高院认为招行日照分行按照约定，有权在借款本金不超过10，000，000元的情况下对借款本金及本金之外的利息和各项费用等全部欠款，就案涉抵押物以折价或以拍卖、变卖后的价款在该范围内优先受偿。^（[2]）

（二）关于最高限额约定为“债权最高限额”时，担保人的责任承担

当最高限额约定为“债权最高限额”时，属于典型的最高额担保。“债权最高限额”并非仅指本金最高额，应当包括债权本金、利息、罚息、复利、违约金、实现债权的费用等。即债权人对原债权、利息费用等合并计算所得不超过最高限额的债权，得以优先受偿，对于超过部分，抵押人无须承担额外的担保责任。

具体理由如下，一是从最高额抵押担保立法本意推断，被担保的“最高限额”须为确定数额。最高额抵押担保区别于普通担保的一个基本特征是最高额抵押担保具有确定的最高限额，担保人承担责任的最大范围不超过抵押合同约定的最高担保债权额，即“最高限额”。由于金融机构与担保人约定的担保范围包括各笔债权本金、利息、罚息、复利、违约金和实现债权的费用等，同时又限定了抵押担保的限额，因此，担保人承担责任的债权本金及利息、费用等附随债权超过该限额的部分，担保人没有其他意思表示，不承担担保责任。二是从文义解释的角度理解，“债权最高限额”也不能简单理解为本金最高余额，债权应当是一个大的范畴，债权本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、损害赔偿金以及实现债权的费用均应包含在内。例如中冶美利林业开发有限公司等（原审被告）与宁波银行股份有限公司北京分行（原审原告）金融借款合同纠纷一案二审的民事判决书中，最高额抵押合同中约定，抵押人中冶美利纸业股份有限公司（以下简称中冶纸业公司）自愿为抵押权人宁波银行股份有限公司北京分行自2012年2月17日至2015年2月17日止的期间内，为其按约定办理的各项业务所实际形成的不超过等值6亿元整的最高债权限额的所有债权提供抵押担保；抵押担保的范围包括主合同项下的主债权本金及利息、逾期利息、复利及实现债权的费用和所有其他应付的一切费用等，一审法院认为中冶纸业公司需就借款本金、利息、罚息、复利以及费用等在不超过6亿元的范围内承担抵押担保责任，被告不服提起上诉，北京市高级人民法院维持一审判决。^（[3]）

（三）关于最高限额约定为“主债权最高额”时，担保人的责任范围

即担保人在本金不超过最高限额的情况下，对基于该本金而产生的利息、罚息、复利、违约金、补偿金、损害赔偿金等仍要承担担保责任。参照约定为“本金最高限额”时进行处理。

一是分析现有法律条文概念，“主债权最高额”中主债权含义应理解为本金。例如《中华人民共和国担保法》第21条规定：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。^（[4]^）《中华人民共和国物权法》第173条规定：担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。^（[5]^）因此，主债权就是使担保物权得以成立的原本债权，诸如商品交易中出卖人的货款债权、租赁关系中出租人的租金债权等。在金融借款合同中，主债权就是指出借人的借款本金。二是从目的解释的角度，将主债权最高额理解为本金最高额更贴近当事人订立合同的目的。当事人之所以将合同约定为“主债权最高额”而非“债权最高额”，有其内在的区别考量因素，应对当事人订立合同时的真实意思表示进行分析，进而判断主债权的含义。

当然，上述总结为遇有此类问题时司法审判的从众做法，在现行法律体系框架内，应该说是合理的，但在没有法律明确规定时，部分法官并不完全认同通行做法，而是有自己的认定尺度。例如浙江省温州市某法院在当事人没有约定最高限额标准时，直接适用债权最高限额说^（[6]）；在当事人约定为最高本金限额时，湖北高院径自认定按照债权最高限额确定优先受偿范围。^（[7]） 理论界对两种学说探讨争议无可厚非，但当民商事交易中存在现实问题时，不同理解有损于交易安全与司法权威，应避免同类事实一案两判现象发生。

三、理论上最高限额的学说

（一）理论上最高限额的学说

在我国设立最高额抵押制度前，世界其他国家已经对该制度有所研究并加以运用，其最早提出可追溯至《法国民法典》（1804年制定）的第2132条。^（[8]）理论上，关于最高额约定方式，有债权最高额说和本金最高额说两种，两者对担保债权范围并无差异，一般均包括原债权、利息、迟延利息、约定担保违约金及催收费用等。相异之处为前者指原债权、利息、迟延利息与违约金等合并计算所得总额，不超过合同约定的最高限额，即利息、违约金等受到最高额的限制，若上述欠款总额超过最高限额时，超过部分即丧失优先受偿权，后者则单指原债权在最高额范围内都有优先受偿权，至于原债权以外的利息、迟延利息及违约金等，当然为抵押权效力所及，上述款项不受最高额限制，只有原债权超过最高限额时，原债权超过部分及相应部分产生的逾期费用无优先受偿权。举例来说，B公司向A银行借款，双方签订了授信协议、金融借款合同及最高额抵押合同，A银行承诺为B公司提供200万元授信额度，B公司以名下不动产设立最高额抵押，担保最高限额为200万元，抵押担保范围包括债权本金、利息、罚息、违约金及因债权逾期产生的一切费用等。合同签订后，A银行向B公司多次发放贷款，共计200万元。后B公司无力偿还欠款，目前欠付A银行贷款本金200万元，利息、费用等计10万元。依据债权最高限额说，A银行就B公司抵押的不动产在200万元范围内享有优先受偿权，依据本金最高限额说，A银行有权就上述不动产在210万元范围内享有优先受偿权。见下表：

（二）两种学说的对比

1、两种学说的对比

大陆法系中日本、德国以及我国台湾地区均采纳债权最高限额说，《德国民法典》较为清楚的规定了最高额抵押的债权若包括利息，则利息包含于最高额中。《日本民法典》第三百九十八条规定，通过创设抵押而担保一定范围的不特定债权，该抵押有最高限额，该限额包括债权本金、利息及违约金。台湾地区认为，关于最高限额抵押权的最高限额如约定为“本金最高限额”，依据“最高法院”1986年第十次民事庭会议决议，认为最高额抵押权所担保的债权非仅限于本金，虽登记为“本金最高限额××元”，其约定利息、迟延利息及违约金，也为抵押权效力所及，仍受最高限额的限制。所以利息、违约金等连同本金合并计算，如超过该限额，超过部分不享有优先受偿权。^（[9]）在实务上已经排除了“本金最高限额”的适用，仅认可债权最高限额。为解决争议，台湾民法依据上述实务的见解，仿效日本民法典第三百九十八条和德国民法典第一一九〇条立法例及动产担保法交易法第十六条规定，采用债权最高限额的立法，在第八百八十一条规定：“最高额抵押权人就已确定的原债权，仅在约定的最高限额范围内，行使其权利。前项债权利息、迟延利息、违约金，与前项债权合计不超过最高额范围。” 域外立法普遍持债权最高限额的观点，同样，债权最高限额说在我国也得到了相当多的学者认可。有学者认为，债权确定前已发生的利息、迟延利息、违约金等与本金合计未超过最高限额的，属于被担保范围，债权确定后产生的债权利息、违约金、损害赔偿金、如未超过最高限额的，也属于抵押担保的范围。^（[10]）当债权确定后，由原债权所产生的利息、罚息、违约金、损害赔偿金等扔继续为抵押权所担保，但与原债权合计不超过最高额限度。^（[11]）参照同属大陆法系国家的成熟做法和我国理论界主流学说，笔者建议在《物权法司法解释》或《民法分则》中，明确债权最高限额说作为最高债权额认定的标准。笔者将从以下几个方面对两种学说进行对比论述，论证采纳债权最高限额说的合理性。

其一、本金最高限额说不符合法律设定最高额抵押制度的初衷。最高额抵押制度，是建立在当事人之间的长期良好信用关系基础上，为双方持续性借款或其他交易进行的一种担保。最高额额度的限制，能够合理的调节债权人和抵押人的利益，防范金融风险的发生，将可能出现的逾期情况控制在一定的范围内。本金最高限额说未将全部债权归入最高限额的范围，当债务人逾期时，合同实际产生的利息、违约金、催收费用等处于不确定状态，导致担保债权在总额上突破最高限额，实际上变成一种无额度抵押担保，与多次普通抵押担保累加效果类似，无法区分最高额抵押制度与一般抵押制度，改变了原有立法本意。而债权最高限额说将原债权、利息、违约金等都纳入最高额额度内，固定了抵押人的担保范围，保护了合同当事人的预期利益，更加贴近最高额抵押制度设立的目的。

其二、从文义解释角度理解，采纳债权最高限额说更加合理。《物权法》对于最高额抵押的规定是当债务人不履行到期债务或者发生约定的实现抵押权的情形时，抵押权人有权就该担保财产在最高债权额限度内优先受偿。此处的最高债权额，不能简单理解为本金最高余额，否则法律直接规定在本金最高额限度内优先受偿岂不是更加明确。从文义理解，债权本金、利息、违约金以及实现债权的费用等均应纳入债权的范畴内。

其三、合同约定本金最高额有违物权法定原则。有观点认为本金最高限额体现了当事人的意思自治，符合当事人的利益诉求，应当充分尊重当事人的真实意思表示。但笔者认为，物权具有对世效力，当事人此种约定违反了物权法定原则，物权法定原则是指当事人不能随意创设物权，物权的种类与内容只能由法律规定。当事人只能按照现行法律规定的物权秩序确定双方的关系，法律无明文规定的内容则应当禁止当事人随意创设。当事人的随意约定，极容易影响第三人的利益，为使善意第三人免于遭受无法预见的损失，当事人订立并履行合同时应知悉物权的内容和效力，这需要法律明确规定物权种类和内容，采物权法定主义。^（[12]）最高额抵押所担保债权的限额范围的确定，不仅涉及抵押权人利益的保护，也关乎后续债权人利益的保护范围。而我国《物权法》贯彻意思自治原则主要通过在通过当事人约定变通或者排除法律的规定，通过弹性条款或者其它法实现物的价值等方式体现。^（[13]）在法条中均较为明确提出法律或当事人另有约定除外等内容，与最高额抵押条款表述完全不一致，最高额抵押条款没有允许当事人意思自治，而是当事人对该条款的内容产生了不同理解，进而产生了不同的约定。不管当事人达成何种合意，均应在物权法定原则的指导下进行法律活动。

其四、要保护对法律合理信赖的后顺位抵押权人的权利。本金最高限额比债权最高限额对抵押权人的权益保护范围更大，只要本金不超过最高限额，相应的利息、违约金、实现债权的费用等都具有优先受偿权。问题在于，过分注重保护前一顺位抵押权人的利益，在利息、违约金、费用等都不能特定情况下，优先受偿的总额无法确定，在债权人怠于行使权利、债务人未履行债务或抵押物拍卖、变卖前，附随债权总额持续增长，后一顺位抵押权人对抵押物优先受偿的范围会不断缩小。债权最高限额说保证了债权人优先受偿的范围不超过最高额度，此效力范围具体、明确，其他交易方在抵押物上设立后顺位担保物权时，能够对前一债权受偿范围有大体判断，保证未来交易的正常开展，同时能促使债权人及时向债务人进行催收，积极行使优先受偿权。另外，目前我国《物权法》还未承认概括最高额抵押制度，法工委所著的《物权法释义》将最高额抵押限定于借款合同关系、商品交易合同关系、票据关系等交易关系^（[14]），但已经有学者主张考虑最高额抵押对特殊的侵权损害赔偿请求权进行担保，这样优先受偿权范围不断扩大，极易损害后顺位抵押权人及一般抵押权人的利益。

其五、充分考虑防范金融风险，维护金融秩序稳定的需要。持本金最高限额观点的人认为，本金不超过最高限额符合借贷双方的共同利益。从金融机构一方来看，对金融机构的债权保护将更加充分。因为利息、罚息、违约金以及催收费用等，受到国家政策，债务人逾期时间、程度等多重因素影响，只要本金不超过最高限额，本金产生的利息、费用等附随债权都能得到有效的担保，金融机构呆坏账风险将大大降低，最大限度的保证了金融机构的利益。从借款人一方来看，债权获得充分担保，会提高金融机构放贷的积极性，相应缩短放款时间，另外将本金作为最高限额，金融机构不必过多考虑借款人逾期风险，对贷款额度的把握也更加宽松，由此借款人融资成本下降，融资额提高，更能满足企业发展需求，解决融资难的问题。但笔者认为，目前我国经济逐步转型，经济发展进入新常态，政府高度重视防范系统性金融风险，保障金融安全稳定，从长远看上，采纳债权最高额说更有必要。若借款人资信良好、抵押财产价值较高，金融机构在签订最高额抵押合同时可以提高最高限额，对放款额度影响不大。债权最高限额最大优势在于能够明确抵押担保的最高限额，促使金融机构签订授信协议与抵押合同前，对借款人进行更加充分、立体的风险评估，在此基础上确定对借款人发放贷款的持续时间和额度，有利于金融机构更加审慎的管控风险，适应未来金融市场的发展。

四、立法建议

《民法总则》通过后，民法分则的编纂也提上了日程，最高额抵押权也会纳入物权编统一进行修订整理。通过《民法总则》条文表述，我们可以看到除极少数条文外，大部分条文的规定都比较精确，我们认为关于“最高额”范围也应当直接以法条条文进行明确，建议在物权法司法解释中，将最高额抵押明确为：第一条担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。增加第二款最高额抵押担保中最高债权额包括债权本金与本金产生的利息、迟延利息、违约金及实现债权的费用等。增加第三款当事人对最高债权额有本金最高限额、主债权最高额等其他约定时，不予支持，应当依照第二条的规定，认定其效力。

还需注意的是，实现抵押权的费用不属于实现债权的费用，不包含在最高限额内，而应直接从抵押物拍卖、变卖的价款中扣除。因为基于抵押权的存在，当债务人不履行债务时，才会产生实现抵押的费用，所以该笔费用应列入抵押权一般担保的范围内，排除在最高额范围内，否则该笔费用加和的总债权超过最高限额，则会对抵押权人的权益造成损害。^（[15]）

结语

最高额抵押制度由于具有持续性、便利性、实用性的特点，作为一种担保形式普遍适用于金融行业。但在我国司法领域却仍存在债权最高额和本金最高额这两种不同的理解方式。假如债务人欠款本金数额与最高额接近，则两种处理方式将使抵押权人优先受偿的范围产生极大差异，会显著影响抵押权人的对债权实现的预期利益，不利于金融交易的发展。另外最高额抵押作为一种常用的担保形式，不能将其中最基本要素的“最高额”确定下来，一旦交易双方产生纠纷，由于合同约定不同以及法官观点审判思路差别，极容易造成同案不同判的现象发生，影响司法权威性和统一性，所以“最高额”的范围亟待立法明确。借助民法典编纂的契机，将“最高额”含义在物权法篇加以明确，能够更好的指导司法审判，也发挥法律对民商事交易良好的指引作用。

目前，本金最高限额说的观点，由于存在一些缺陷，还有进一步探讨改进与论证的空间。债权最高限额说作为理论界通说且该观点被域外立法所接纳，参照同属大陆法系的德、日等国家的成熟做法，笔者认为我国立法也应当从“债权最高限额说”出发，确定最高额范围，完善我国的最高额抵押制度。

建议在物权法司法解释中，将最高额抵押明确为：

第一条   担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。 

增加第二款   最高额抵押担保中最高债权额包括债权本金与本金产生的利息、迟延利息、违约金及实现债权的费用等。

增加第三款   当事人对最高债权额有本金最高限额、主债权最高额等其他约定时，不予支持，应当依照第二条的规定，认定其效力。