侯华北

论文提要：

本文认为，“员额法官”称谓具有过渡性、时代性。在构建员额法官退出机制时，应对“员额法官退出”与“《法官法》中法官退出”有所区别。在区别中，建立符合员额制改革目的的退出机制。文章在确认何为“员额法官退出”以及“员额法官退出”的内涵基础上，指出员额法官退出”与《法官法》中的“法官退出”的重要区别是是否丧失了权力机关所赋予的审判权。并进一步指出在构建员额法官退出机制时，会面临决定主体过于繁杂、启动事由呈现脱靶性的问题。造成这些问题的原因是未能充分理解员额制改革的目的，导致混淆“员额”法官退出与法官退出。员额制改革的目的是去行政化、重塑法官职业化身份，这是构建员额法官退出的指引。因此，本文提出，为突出员额法官的特点，确定法官考评委员会作为决定主体，并对其组成人员的分布、任期进行限定；为重塑法官职业化身份，将员额法官与法官进行区分，在确定启动事由时，突出“员额法官能力如何”，减少行政性事由，并引入外部评价机制。

（全文9976字）

主要创新观点：

1.指出现有员额法官退出的主要问题在于员额法官退出与法官退出混淆、政治性关注多于专业性、片面理解司法改革动向，主要原因在于未能充分理解员额制改革的实质目的。为此本文提出，科学的员额法官退出启动机制需要在员额制改革的实质目的引领下进行。

2.在建构员额法官退出机制时，提出要防止以员额法官退出来干预审判活动，强化法院内部的行政化，为此要对法官考评委员会的设置和组成人员进行进一步限定，对法官考评委员会的组成要进行适度的开放性，引入法院外人员参与；对考评委员会的任期进行限制，防止以此项权力威胁审判独立。

3.在对启动事由进行限定时，要突出专业性，以审判事务为主，减少行政性事务考量，引入过程性评价，防止以“数字考核”为主；引入外部性评价，顺应回应型司法需求。

以下正文：

员额制改革被认为是破除司法行政化，重塑法官职业化身份的一项举措^（[1]），各地设立了一套严格的员额法官遴选机制。严格的选拔机制能够帮助甄选优秀的人才，但激励人才才能的发挥需要科学的管理和监督制度。为完善员额制，不仅需要相应的遴选、评价、惩戒等管理和监督制度，也需要员额法官的退出机制。员额法官“能退能进”既是保障员额法官队伍新鲜血液的输入和流通，也是对员额法官的一种监督和激励。如何才能建立科学的员额法官退出机制，既能消解司法行政化的影响，防止通过员额法官退出程序对案件进行技术性干预，又能促进员额法官队伍的血液流通，这需要明确员额制改革的目的。

一、员额法官退出机制的现状及问题

根据中央政法委印发的《关于严格执行法官、检察官遴选标准和程序的通知》要求，截止到2017年6月份，入额满一年的员额法官要进行考核，对于不合格的要退出员额序列。然而什么是“员额法官退出”？员额法官“退出的是什么？”这是构建员额法官退出的关键因素。

（一）何为“员额法官退出”？

首先，要明确何为“员额法官”。《最高人民法院关于全面深化改革的意见》中提到“建立中国特色社会主义审判权力运行体系，必须坚持以法官为重心，全面推进法院人员的正规化、专业化、职业化建设，建立法官员额制度。”法官员额制是“根据法院辖区经济社会发展状况、人口数量（含暂住人口）、案件数量、案件类型等基础数据，结合法院审级职能、法官工作量、审判辅助人员配置、办案保障条件等因素，科学确定四级法院的法官员额。”它的实质“是通过制定一套标准，将法官的数量加以固定，以集中行使国家审判权的制度”^（[2]），它将各个法院法官人数固定化，使其专职行使审判权^（[3]）。而“员额法官”正是在这种改革下的称谓，但它并不是我国现行《法官法》中的正式称谓，它只是针对《法官法》所规定的五类法官称谓，具有明显的行政管理痕迹，为破除司法行政化，重塑法官身份，区分旧有身份的一个过渡性称谓，它具有时代性。因为《法官法》《人民法院组织法》均已在进行修订，而且《法院组织法（修订草案）》已经将现行《法官法》中庭长、副庭长的有关规定删除。但在现行《法官法》下，法官的外延要大于“员额”法官，从各地员额法官的遴选办法来看，员额法官产生自由《法官法》所赋予审判权的人群中，也即获得《法官法》所赋予的审判权是其前提条件。“员额法官退出”只是意味着行使审判权“条件”的丧失，并不意味着《法官法》所规定的审判权的丧失。“员额法官退出”与《法官法》中的“法官退出”的重要区别是是否丧失了权力机关所赋予的审判权。

现行“员额法官”必须来自享有审判权的人群，意味着员额法官必须受《法官法》限制。因此，《法官法》规定的法官退出事由必然导致“员额法官退出”，而“员额法官退出”并不意味着《法官法》中法官的退出。在明确了当前阶段下“员额法官退出”与《法官法》中的“法官退出”的区别后，发现员额法官退出存在两个问题：权力主体繁杂、启动事由脱靶性。

（二）决定主体的繁杂性

图一

目前关于员额法官如何退出有两种情形：（1）单独的员额法官退出办法，如天津、山西法院系统通过制定专门的员额法官退出办法对员额法官进行动态调整；（2）附属于法官惩戒、法官评价制度之中的员额法官调整机制，通过突出法官惩戒、评价事由来进行员额法官退出。通过比较江西、天津、新疆、云南、陕西、上海、山西七地的做法，员额法官退出存在权力主体繁杂的问题。

员额法官的多重身份是造成决定员额法官退出主体繁杂的主要原因。如图一所示，五地法院在实施员额法官退出时，基本上有当地人大、当地法院院党组、省高院党组、省法官遴选委员会四个权力机关，事实上，在我国《法官法》并未进行修改且员额法官依旧享有“法官身份”的情形下，员额法官退出的决定主体并不仅仅是这些。有学者认为，中国法院人事管理制度是正式制度与非正式制度的混合^（[4]），法院的人事管理不仅受《法官法》等正式制度的限制，也受到行政性调动等非正式制度的影响。这些正式制度和非正式制度的混合，最主要是员额法官身份的多重性所决定。员额法官的“法官身份”决定了他要收到立法、司法机关的管理，其“公务员身份”也决定了他也要受行政部门的管理。但与此同时，党管干部原则的规定，使得员额法官还受到党的部门管理。这些综合因素就决定了现实法院的管理至少包括立法、行政和司法、党等多方主体^（[5]）。（如图二所示）

图二

首先，法院是员额法官的当然管理者。但法院作为法官的管理者并不是以单一的面孔而存在。对于单个法院来说，它至少有四种面孔：法院院长、法官考评委员会、法官惩戒委员会、法官遴选委员会。根据《法官法》的规定，这三种机构均可以决定法官的退出。而对于整个法院系统来说，决定法官退出的权力主体又包括上级法院，上级法院党组有权管理下级法院干部的任免^（[6]）。

其次，根据我国《法官法》第十一条的规定，法院的院长、审判委员会委员、庭长、审判员均需人民代表大会委员会任免，这就意味着对法官员额的退出，人大应享有直接的决定权。虽然有观点认为人大及其常委会对法官的任免只是程序上的任免，而无实质上的监督^（[7]），但这并不妨碍立法机关对法官人事任免的权力。

第三是我国的党政部门。党对司法的领导则是社会主义根本制度所隐含的，是中国政治的规范命题^（[8]）。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）提出，党委要定期听取政法机关工作汇报。同时，《人民法院第一个五年改革纲要》的规定，对人民法院的管理要坚持党管干部原则，在这一原则的指导下，法院干部的任免要经过法院党组的决定。法官的日常管理工作由地方党政部门负责，实行上级法院党组和同级地方党委共同管理，以同级地方党组管理为主^（[9]）。但只有一定级别以上的干部由本级党委管理，未列入党委管理的干部由本级人民法院党组管理^（[10]），如法院院长、副院长实行“一岗双责”制^（[11]），法院院长、副院长对不仅对法官法负责，还对人事管理规定负责，甚至在出现重大错案时要引咎辞职。

第四是行政部门。员额法官所具有的“公务员”双重身份，一是表现在法官的招录时，是按照《公务员法》的规定进行招录，具有行政编制。另一方面，法官还受到公务员年度考核的评价。再次，法官的行政职级是决定工资和福利待遇的法定依据^（[12]），法官职级待遇依附于行政职务。

（三）启动事由呈现脱靶性

所谓启动事由呈现脱靶性是指，员额法官退出的启动事由并没有突出“员额法官身份”，而是将适用“法官退出”“公务员退出”的事由适用于员额法官身上，忽视了员额法官与法官的实质区别。如图三所示，五地法院员额法官退出的事由与法官退出的事由区别很少：江西法院仅以“违背入额承诺书”；天津法院以“办案数不符合要求；庭长办案数不符合要求；非办案岗位”；云南、陕西与天津几乎相似，仅多一个“法官惩戒”、“案件被评为不合格”。

图三

启动事由呈现脱靶性表现主要是因为在现行条件下，决定员额法官退出的权力主体有多方，而每一方启动主体都规定了不同的启动事由。这些启动事由琐碎而且涵盖广泛，且零碎地散落于各种法律甚至文件之中，从“法官法”到“员额法官惩戒办法”，从“公务员法”到“人事干部任免条例”，从“司法干部纪律责任”到“院党组的意见”。这些启动事由不仅包括法律规定、能力考核，也包括政治表现、知识经验、能力业绩、纪律作风等。

其次，对“能者上，不胜任者让”的改革导向理解有偏差，对员额法官的能力如何的评价多以是否办案、办案数多少来决定。在现行规定员额法官退出的法院中，有的地方法院甚至没有涉及，而有的法院则弱化法官的办案能力。如山西省规定，员额法官退出有六种情形^（[13]），涉及是否参与办案、任职回避，而对法官能力如何的评价也仅仅以“是否达到办案数”来评定。

综上所述，员额法官退出中出现的这些问题是对员额制改革的实质目的理解不清所致，员额制改革的实质目的即是员额法官遴选的指导指标，也是员额法官退出的指导指标。

二、员额法官退出的关键——员额制改革的目的

图三中，多地法院在确定“员额”法官退出的事由时，仅以“是否办案数”“办案数量”作为与法官退出的区别，这片面理解了法官员额制的目的，法官员额制是“法官身份确认和认同机制的实践”^（[14]），理解法官员额制是构建“员额”法官退出的关键。

（一）去行政化

司法的行政化被我国学者普遍认为是影响审判独立的重要因素。司法的行政化包括法院外部的行政化和法院内部的行政化，法院外部的行政化是地方政府等通过行政性指令、文件等形式对司法活动的干预。同样，员额法官退出机制在构建时也会面面临行政化通过对权力主体的干预和评定事由的渗透，来达到干预案件的目的。如图四所示，在员额法官退出程序是否启动上，有的法院认为上级法院的审判管理部门也有决定权。由于司法改革和制定法之间的冲突，在现行《法官法》并未对员额法官予以明确的确定的情形下，以及员额法官本身的“公务员”身份，使得决定员额法官退出的权力主体有多方，这些权力主体均可以依法提出员额法官的退出，如权力机关可依《法官法》、政府人事部门可依《公务员法》、地方法院党组以及上级法院党组可依《法官法》等决定员额法官是否退出。虽然《决定》提到要通过“建立领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追求制”。建立外部干预司法通报制度，对干预司法的行为的预防作用十分有限，而且囿于司法机关的地位，这些措施流于形式化的可能性较大。因此，要防止外部干预通过更换形式，转化成内部干预。

与法院外部的行政化相比，司法内部的行政化危害更为严重，相对于外部干预而言，内部的干预更具有隐蔽性和技术性^（[15]^）。如图四所示，在员额法官退出程序的启动时，不仅涉及到法院的政治部门，有的法院还涉及到监察部门、审判管理部门。这些政治部门的考核。为此《决定》提到要“明确司法机关内部各层级权限，健全内部监督制约机制”，通过下放院庭长的审批权，做到“由审理者裁判，由裁判者负责”。然而，在做到审批权下放的同时，也要警惕员额法官退出机制成为法院内部新一轮强化行政化的工具，以“审判管理”之名威胁法官的独立意识。要确保员额法官在裁判时不会被退出机制所左右，既要预防权力主体以退出机制而要挟员额法官，又要防止员额法官将“裁判权”作为交换。

（二）重塑法官职业化身份

一直以来，法院的管理受传统法院科层制、行政化管理模式的影响，已经更多地异化为指令性、控制性的行政管理权^（[16]^）。为了去除法院管理的行政化模式，第一个《人民法院五年改革纲要》提出“现行的法官管理体制导致法官整体素质难以适应审判工作专业化要求”“审判工作的行政管理模式，不适应审判工作的特点和规律，严重影响人民法院职能作用的充分发挥”。要打造一支正规化、专业化、职业化法官队伍，视为审理权及裁判权归位的员额制^（[17]^），辅以人员的分类管理，建立法官单独序列和晋升机制。可以说法官员额制的改革目标不在于对法院人员素质的筛选，而在于通过确立法官员额在法院内部和社会外部形成一种对法官的身份认同，并且重点是将人们对法官的身份认知与对行政官员的身份认知相区别开^（[18]）。

图四

从图三、图四中，可以看出在启动主体上，有的法院由监察部门、上级法院审判管理办公室来决定是否启动员额法官退出程序；在评定事由上，将法官退出的启动事由直接等同于员额法官退出事由。不论员额法官退出事由上，还是在员额法官退出的启动主体上，对员额法官与法官的区分，并不明显。如前文所言，两者有实质区别：首先，根据我国《法官法》的规定，具有法官资格的包括院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和助理审判员。而根据各地的员额法官遴选办法，获得这些资格的并不一定是员额法官，两者在身份上并不等同。其次，“员额法官退出”和“法官退出”有实质区别，二者的实质区别在于退出是否丧失了法官身份，虽然两者所引起的后果有一定的重叠，但员额法官的退出，是一种资格的丧失，是审判权行使条件的丧失，并不一定丧失法官身份。员额法官的退出不是意味着审判权的剥夺。相反，法官的退出，是对审判权的剥夺。

员额制改革冀希通过两种途径来重塑法官职业化身份：一是通过人员分类管理，将行政管理与审判事务相分离；二是通过将员额法官等级设置与职务待遇相分离，以保障员额法官的积极性。如果重塑员额法官职业身份的要求仅适用在以上两种途径上，而无关员额法官退出的启动事由，那么法官身份与公务员身份的分离也将不彻底。

在确定员额法官退出的启动事由时，第一，要将员额法官与法官相区分，突出对“员额法官能力如何？”的考评，以符合“能者上，不胜任者让”的司法改革导向，引导员额法官对提升办案水平、办案素质的重视。第二，要完善员额法官评价机制。在构建员额法官退出机制时，突出“员额法官能力如何？”，为此各地建立了员额法官评价机制，但纵观这种法官评价机制，存在将员额法官能力等于办案数量多少、员额法官能力等于案件结果如何的倾向。在第一种倾向下，试图将员额法官能力的评价通过数字考核凸显出来；在第二种倾向下，将员额法官能力试图以案件质量、案件效果的评价来进行评定。这两种倾向都是对构建员额法官退出机制导向的片面理解所致，这些考核多以数目字考核为主，对裁判后果的关注多于裁判过程。为此，要构建科学的评价机制，适当引入外部评价。

三、员额法官退出机制的构建

    虽在明确了员额制改革的目的后，确定权力主体与启动事由时，就要以此为指引，保障员额法官独立意识。

    （一）权力主体的确定——保障员额法官独立意识

审判活动不同于行政性活动，它需要法官独立意识的发挥，保障法官不受其他干扰通过独立意识审判是员额法官退出机制需要思考的问题。在员额法官存在可退出的情境中，独立意识意味着员额法官不受该机制的恣意干预，也不应成为其他主体干预审判活动而威胁员额法官的工具。为此，在决定主体的设置、人员组成和期限上要有所设置。

第一，权力主体的确定。如上文所提及的员额法官退出的决定标准应是对“员额法官能力如何？”的评价，同时为了防止员额法官退出时受到行政化的影响，以及评价成本和便利性的考虑，员额法官退出机构应为法院内部为主。但在级别设置上，不能等同于法官遴选委员会。法官遴选委员会一般设在各身份高院，员额法官遴选一般具有固定的周期，员额法官退出具有不可预期性，除了员额法官的考评具有较为固定的周期外，员额法官退出的其他事由并不具有固定性。设置在高级法院的成本高，程序繁琐，如江西、新疆等地。其次，员额法官的退出涉及到专业性评价，根据《法官法》的规定，法官考评委员会为决定员额法官退出的权力主体比较合适。由法官考评委员会来作为法官退出的直接决定主体，一方面是基于对法官运用审判权的实质性考虑，另一方面也是基于法官考评委员会对区域案件、法官特点的把握。但是对法官考评委员会的设置依旧值得我们警惕，警惕法院内部通过该程序来强化法院的行政化，来实现技术性干预司法。

第二，法官考评委员会的组成。法官考评委员会的组成应参照法官遴选委员会的组成，以党管干部与开放性相结合。按照《人民法院落实〈保护司法人员依法履行法定职责规定〉的实施办法》，法官考评委员会由本院院长、相关院领导、相关部门负责人和若干法官代表组成，主任由院长担任。实践中，该委员会的组成人员基本上来自“五长”^（[19]） ，法官考评委员会作为法院内设机构，其办事机构为本院人事管理部门，这极易造成司法考评的行政化^（[20]）,因此，员额法官的考评如果由领导主持，就容易导致裁判权的交换^（[21]）。虽然我国《法官法》规定了法官考评委员会的组成也由法官代表组成，但这不足以抵消行政化对裁判权独立性的影响。因此，要保持法院的开放性，需要人民的介入，避免有监督权人与受监督法官之间串通一气^（[22]），从而间接地促进了司法质量和司法公信力的提升。这方面可以借鉴我国台湾地区法官评鉴制度的做法。我国台湾地区的法官评鉴委员会由法官3人、检察官1人、律师3人、学者及社会公正人士共4人组成。理由是，由法官以外的人士担任评鉴委员会，可扩大外界参与监督司法、提高人民对于法官评鉴委员会公正性之信赖^（[23]）。

第三，关于法官考评委员会是否有期限限制。按照《保护》的规定，只要法院内部人员没有行政性调动，法官考评委员会的组成就会一直固定下来。对于固定下来的法官考评委员会并不利于法官的管理和考核。人员的固定会促使员额法官与考评委员会达成某种交易，或者某考评委员会成员利用手中权力要挟法官，这在一定程度上是增强行政化的表现。

第四，法官考评委员会本身的退出的决定主体应该由谁负责。既当裁判又当有动员，很明显会显失公平，因此，对法官考评委员会的组成，并不能仅限于法院内部。

（二）启动事由的确定——突出专业性

为了符合“能者上，不胜任者让”，突出“法官能力如何？”作为启动事由的核心，需要做到政治性与专业性的结合。司法权力作为国家权力的组成部分，它本身具有政治属性，但在关注它的政治属性的同时，也不能忽视它的专业属性，因此，在启动事由的选择上，政治性与专业性应结合起来。

第一，在启动阶段要将对员额法官审判事务能力的评价作为主要专业性指标。在我国现行法律及政策的大背景下，彻底将员额法官退出的启动事由限定在审判事务的评价上，可能性较低。但如果将这些能力的考核也涵括进启动事由中，就混淆了员额法官与法官退出的区别，这与重塑法官职业化身份相冲突。而对于违反党的纪律的情形，则应先适用《法官法》的规定，免除法官身份，并将此作为员额法官退出启动事由之中。因此，在确定启动事由时，要突出员额法官能力的考核，将其作为突出地位，尽量在启动事由中减少其他事由的涵括。

第二，引入过程评价。为追求对员额法官考核的科学性，各地法院对员额法官实行“数目字考核”。这种数目字考核涵盖案件数量、质量、效率和效果。通过数字换算来对员额法官的业绩进行考核。这些考核多以数目字考核为主，对裁判后果的关注多于裁判过程。如上文提及的出现错案而被退出的情形，审查事由考察的法官的“裁判过程”还是“后果”这涉及到是司法理念是“程序导向”还是“后果导向”选择^（[24]）。后果导向强调的是否受到了预期的司法效果，而不关注法官个人在案件审理时是否尽了最大的谨慎。后果导向对案件结果的关注，会促使考核法官只关注实体正义而忽视程序正义。因此，要完善员额法官考核还需要引入对裁判过程的评价。

第三，引入外部评价。对于员额法官绩效考核，不能仅仅适用内部考核，还应适应“回应型”司法的发展趋势，与外部评价结合起来。裁判是法官行使审判权的行为，但后果的承受者却是案件的当事人，法官在案件审判中的行为如何，案件的当事人是最直接的感受方。引入过程评价，会面临一种风险，即有可能造成个案当事人为防范败诉风险来要挟法官，或者因为败诉来对法官进行报复。事实上，我国珠海横琴法院也在全国率先提出由第三方对法官进行评鉴的做法^（[25]）。在我国社会转型期，社会矛盾大量爆发，大量纠纷纷纷涌入法院，与此矛盾的是法院的公信力一直备受诟病。引入外部评价，既可以增强对法官的监督，也是增加裁判透明性，提高司法公信力的一种手段。

（三）具体的机制设计

图五

（1）案件确立。由法官考评委员会根据法官绩效考核，通过区别情形，对确属退出情形的，予以立案。

（2）审查追诉。对于确定的法官员额退出的案件，由法官考评委员会进行审查和追诉。在审查追诉时，法官应亲自参与答辩。法官考评委员会根据审查材料，以及法官的答辩情况，在一定期限内作出是否予以启动退出的决定。

（3）决定执行。对于确属法官退出的决定，考评委员会应将此决定通报法官遴选委员会以及本院人事部门，由所在法院党组决定是否退出。

结语

员额法官的退出是一种促进员额法官血液流通的机制，它具有激励和监督两种作用，来促使员额法官提升办案素质。然而，在《法官法》还未修改的情形下，员额法官退出与法官退出有所区别。在实行法院人员分类管理的机制下，员额法官与其他序列人员的流动问题、待遇问题依旧是员额法官退出的难题。