作者：耿亮

论文提要：

对于网络环境下的商业诋毁行为，司法实践中一般是根据《反不正当竞争法》第十四条之规定中的“捏造、散布虚伪事实”，作为判定标准。然而在大量司法实践中，也存在大量经营者散布真实信息损坏竞争对手的商业信誉、商品声誉的。如散布的真实事实是过时的、无关紧要的、不完整的、片面的或者有保留的，在此种情形下，这些真实信息虽然有一定的事实依据，但都有可能对社会公众构成误导，从而扭曲正常的竞争秩序，从维护市场竞争秩序的角度来看，这些基于真实信息的诋毁商誉行为同样应受到反不正当竞争法的规制。本文通过对网络环境下商业诋毁行为特征的分析出发，主要探讨了基于真实信息进行商业诋毁的行为构成、判定标准及司法认定过程中应考量的因素和相关权益的平衡。全文共四个部分，第一部分通过最高法院在腾讯与奇虎案中的裁判理由引出本文要讨论的议题；第二部分通过分析网络商业诋毁行为特点的分析，引出传统对商业诋毁行为认定的构成要件，并通过对“虚伪事实”的进一步解读，确定商业诋毁行为的本质内涵。第三部分就基于真实信息的诋毁商誉行为的表现形式、司法认定中应考量的因素及立法完善进行探讨。第四部分为结语。

(全文共8158字)。

主要创新观点

1. 在司法实践中，法院并不能机械的以真实与否作为商业诋毁成立与否的绝对标准，而是结合反不正当竞争法的立法目的和意图，探讨真实信息是否损害了自然的市场竞争秩序，在多种情形下对于真实事实有引人误解的效果的，则认定不能构成商业诋毁的有效抗辩。

2. 引人误解的后果应是真实信息构成商业诋毁的核心判读标准。经营者要依赖真实事实免责,则在散布与竞争对象相关的真实事实以及对竞争对手做出评价时必须具有比一般消费者更高的注意义务,必须是公正的、无恶意的、全面的、客观的

以下正文：

一、引言

随着信息技术的飞速发展,互联网给社会生活的各个方面带来了巨大的变革与影响,商业活动更是如此，良莠不齐的信息传播使得互联网等新媒体成为了商业竞争的新领域。互联网的自由开放为技术创新提供了一个宽松的环境，网络在催生商业价值的同时，也为很多不正当竞争行为提供了条件，其中具有代表性的就是网络环境中的商业诋毁行为。而网络的匿名性、即时性、开放性、虚拟性等特点使得诋毁商誉的行为能够在这新的生长土壤中表现出多样化、复杂化的特征,其对商事主体商誉的侵害更为严重。《保护工业产权的巴黎公约》第10条之二（3）第3项规定，在经营商业中，具有损害竞争者的营业所、商品或工商业活动的信用性质的虚伪说法是特别禁止的不正当竞争行为。我国《反不正当竞争法》第十四条规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。由此可见，传统上我们将经营者捏造、散布虚伪事实作为商业诋毁行为的构成要件，但是在互联网新媒体的环境下，经营者散布的信息往往不完全是虚假的，甚至是真实的，这又是否属于反不正当竞争法第十四条予以规范的诋毁商誉行为呢？2011年腾讯公司与奇虎360的世纪大战曾引起社会的广泛关注，2014年2月最高人民法院在该案的终审判决中认定，“是否构成商业诋毁，其根本要件是相关经营者之行为是否以误导方式对竞争对手的商业信誉或者商品声誉造成了损害。就片面陈述真实的事实而贬损他人商誉的情形而言，如本案中上诉人（奇虎）宣称‘在QQ的运行过程中，会扫描您电脑里的文件（腾讯称之为安全扫描），为避免您的隐私泄露，您可以禁止QQ扫描您的文件’,该宣称由于其片面性和不准确性，同虚假宣传一样容易引人误解，足以导致相关消费者对相关商品产生错误（QQ会损害用户隐私及电脑安全）认识，进而影响消费者的认定，并对竞争对手的商品声誉或者商业信誉产生负面影响，损害竞争者的利益。换言之，即使某一事实是真实的，但由于对其进行了片面的引人误解的宣传，仍会对竞争者的商业信誉或者商品声誉造成损害，因此亦属于反不正当竞争法第十四条予以规范的应有之义”。[①]最高法院对于商业诋毁行为在该案中做了扩大化的解释，无疑对反不正当竞争法意义上诋毁商誉行为的认定具有深远的指导意义。下文就网络环境下基于真实信息的商业诋毁行为的司法认定展开讨论。

二、信息网络语境下的商业诋毁行为及判断标准

1.网络商业诋毁行为的概念及特点

所谓商业诋毁行为是指经营者自己或者利用他人，通过捏造、散布虚伪事实等不正当手段，侵害竞争对手商誉的行为。[②] 商业诋毁行为侵害了特定竞争对手的商誉，而商誉本身包含了商业信誉和商品声誉，商业信誉反映社会公众对经营者的生产、产品、销售、服务、企业文化、企业形象等多方面的综合评价，反映着经营者作为市场竞争参与者的总体商业形象。其外在表现形态主要包括商业道德、商品质量、服务质量、资信及价格等。[③] 由此可见，商业诋毁行为所侵犯的客体商誉，其核心内容是以财产利益为主，是一种无形财产，商誉体现了经营者与顾客之间形成的友好和信任关系，是对未来惠顾的预期，是一种现实的、能获取未来经济利益的“资产”。[④] 而网络商业诋毁是指,经营者自己或者组织、指使、雇佣人员在信息网络上利用微博、网络广告、 超链接等信息技术散布捏造损害他人商业信誉、商品声誉的事实或将信息网络上涉及他人商业信誉、商品声誉的信息内容篡改为诋毁他人商誉的信息并进行传播、散布。网络商业诋毁行为总的来说具有以下特点：

   （1）行为主体的广泛性：

表明随着互联网的普及,互联网使用人数不断增加,在互联网领域中实施网络商业诋毁的行为主体就更加广泛,网络商业诋毁行为会牵涉到更多的利益主体,众多网络用户也参与其中,例如,2010 年“蒙牛伊利商业诋毁案”中经营者之外 的主体也参与到网络商业诋毁行为之中,网络营销公司、网络公关公司为广大消 费者、网民所知晓,扩大了商业诋毁的主体范围,体现了网络商业诋毁行为主体的广泛性。

(2)行为实施的隐蔽性

网络商业诋毁行为实施的隐蔽性是以互联网的虚拟性以及网络用户的匿名性为支持,网络领域中许多网站、BBS 论坛等都不需要实名注册就可以发表言论, 网络深层链接等网络信息技术的应用使得网络商业诋毁行为具有隐蔽性。

(3)行为方式的多样性

网络商业诋毁行为的多样性与互联网信息技术的复杂性密不可分,计算机网络技术的日臻完善使得依赖于网络而衍生出来的网络商业诋毁行为的实施途径以及方式不断变化,现今, 网络商业诋毁行为通过微博、微信、网络广告、客户端软件等方式进行,体现了网络商业诋毁行为的复杂多样性。

(4)危害结果的严重性

网络具有交互性、即时性、共享性、跨国性、多媒体性特征,网络传播信息的速度更快、范围更广、影响更大,这些特征使得网络区别于电视媒体以及纸媒, 所以当传统的商业诋毁演变成网络商业诋毁时,其对经营者的商品、商业信誉以及对市场秩序的危害更严重、造成的损失更为巨大、破坏结果难以恢复。

2.商业诋毁行为的构成要件

商业诋毁行为作为法律命令禁止的不正当竞争行为，也是一种特殊的民事侵权行为，对此类行为的认定仍需遵循反不正当竞争法以及民法侵权认定的一般规则。首先，对商业诋毁行为的认定应适用过错责任规则原则，并要求具备损害后果要件；其次，商业诋毁行为作为一种不正当竞争行为，其与民法上名誉权行为的区别在于行为人与被侵害人之间存在竞争关系，这也是反不正当竞争法对其进行调整的原因所在；第三，商业诋毁行为的客观形式表现为行为人实施了捏造、散布竞争对手虚伪事实的行为，这是区别其与其他不正当竞争行为的特殊要件，因此，商业诋毁行为的构成要件可以概括为：一、当事人之间存在竞争关系；二、行为人实施了捏造、散布竞争对手虚伪事实的行为；三、行为人主观上存在过错；四、损害了竞争对手的商业信誉或商品声誉。

3. 对“虚伪事实”的解读

我国司法实践中对商业诋毁行为认定的法律依据主要是《反不正当竞争法》第十四条的规定，但该规定过于原则，往往在实践中对相关行为进行定性时存在较大争议。特别是该条规定中以捏造、散布“虚伪事实”作为认定诋毁商誉行为的客观方面，而此处的“虚伪事实”是否仅仅指的是虚假、不真实的事实呢？笔者认为，“虚伪事实”应当不限于虚假的、不存在的事实。世界知识产权组织国际局在对商业诋毁行为作出了如下解释：“（虚假陈述）所陈述的内容并不要求完全不真实，如果批评被夸大了，或者采用的措辞是贬低性的，也可能构成损害。此外，真实但不完全的陈述也可能具有上述效果”。[⑤] 由此可见，如何认定“虚假”不仅仅是一个事实认定问题，也代表着裁判者对于这一认定背后带来的社会效果的引导和判断。因此，对虚伪事实含义的界定应该从法律扩大解释的规则性检验入手。按照法律解释的规则，文字含义是法官探寻意义的出发点，同时也划定其解释活动的界限。[⑥]然而，文字含义的界限并不总是清晰的，在扩张文字含义的情形，更多需要关注的是行为人的可预见性。可预见性的判断过程应该是扩张适用的同类行为的共同特征的寻求过程。无论是无中生有的事实、引人误解的表达还是不当的价值评判，都因相关消费者的认知而被关注。对于信息的发布者而言，如果信息并不能使相关消费者的认知发生改变，其所为的竞争目的就不可能实现。因此判断是否存在“虚伪事实”之行为，其基本前提是宣传的内容是否符合客观实际，是否属于片面陈述真实的事实而容易引人误解的情况。是否能够使消费者认知发生改变亦或存在使其产生误认的可能，都是此类事实、信息、表达所存在的共同特征，也正是这种共同特征划定了对“虚伪事实”扩张解释的界限，从而确定了“虚伪事实”的本质内涵。

4. 对商业诋毁行为的抗辩理由

目前的司法实践中，针对商业诋毁行为的抗辩主要有两类，一类是基于真实事实的抗辩，另一类是基于私利救济的抗辩。通常情况下，根据对《反不正当竞争法》第十四条字面含义的理解，真实事实构成对商业诋毁行为的抗辩理由。从理论上看，真实信息能够对抗商业诋毁的基础是商业言论自由，经营者有发表基于真实事实的言论的自由，如果真实言论导致竞争者商业受损，则从侵权的角度看，其损害结果的发生是由竞争者自身的行为导致，因此不构成商业诋毁。在一些司法实践中，法院在认定一个行为是否构成商业诋毁时也会首先考虑涉案的信息是否真实。如在上海白兰王贸易发展有限公司诉上海大鹤蛋品有限公司一案中，法院认定原被告由合作关系转为竞争关系，却仍使用同一商标销售商品，被告为避免混淆，向消费者澄清商品来源而就相关事实进行的客观陈述不构成商业诋毁。[⑦]然而，真实事实是否构成商业诋毁行为的绝对抗辩呢？笔者认为，在司法实践中，法院并不能机械的以真实与否作为商业诋毁成立与否的绝对标准，而是结合反不正当竞争法的立法目的和意图，探讨真实信息是否损害了自然的市场竞争秩序，在多种情形下对于真实事实有引人误解的效果的，则认定不能构成商业诋毁的有效抗辩。

三、基于真实信息诋毁商誉行为的司法认定

1. 权益冲突与平衡：商业性言论自由保护与限制

法律对商业诋毁行为进行规制,是为了避免市场经营者通过不适当的言论打击竞争对手,从而牟取竞争优势地位,并造成对市场秩序的破坏。然而如果对于竞争性商业言论的限制过于严苛,又可能过分剥夺“商业性的言论自由”,并为市场信息的传递带来负面影响。因此,对于某种言论或行为是否构成商业诋毁,应当在商业性言论自由与维护市场秩序之间取得某种价值的平衡,而并非简单的应用主观道德评价标准进行衡量。[⑧]

言论自由作为一种政治性的宪法权利,由于其中蕴含诸多价值选择。但在评价标准上应对商业性言论自由与其他言论自由作以区分。以美国为例,传统理论认为商业言论不受宪法第一修正案的保护,其中联邦最高法院在1942年的Valentine v. Chrestensen案判决中明确表示:“联邦宪法没有限制政府调整纯粹的商业广告的权力。”[⑨]但这种观点不断受到各方的挑战,在1976年的Virginia Board of Pharmacy v. Virginia Citizens Consumer Council, Inc.案中,美国联邦最高法院第一次将商业言论纳入了第一修正案的保护范围之内。[⑩] 在一定限度内对商业性言论予以保护的同时, 对它的规范和限制标准也受到了普遍的关注。在1980 年的Central Hudson Gas & Electric Corp. v. Public Service Commission of New York 案中,美国联邦最高法院明确了对于商业性言论限制的审查所需的四步分析法, 即第一，商业性言论真实性的审查，即言论的内容必须涉及合法活动，并且真实而不会误导公众；第二，限制商业性言论所为保护的利益的重要性；第三，限制措施与保护利益之间的因果关系；第四，限制程度的审查，即限制措施应当与其所追求的利益成比例。其中商业性言论受到保护所需的首要条件就是“言论的内容必须涉及合法活动,并且真实而不会误导公众”。凭借对众多言论自由案件的积累,美国法院确立了言论自由的“双价值理论”,在1992年的R.A.V. v. City of st. Paul案中,史蒂文斯大法官将该理论表述为：“有关第一修正案问题的判决在对言论的宪法保护方面建立了一套粗略的等级制度：重要的政治性言论享有最高等级的保护地位；商业性言论和具有猥亵内容但与性有关的言论属于次一等级的表达；淫秽性言论和挑衅性言论则仅能得到最低程度的保护。”[11]

笔者认为, 信息的传递是市场存在的基础，因此对于以盈利为目的的经营者而言,其向公众传递信息的权利是应当保护的；而对于消费者而言,充足的信息也有利于其作出理性选择。[12]这种保护在权利的层面上是无区别、无歧视的,即无论是市场中的普通消费者,还是市场中的现实竞争者,或者潜在的竞争者,也无论其言论的内容是对市场中的商业行为或产品发表肯定的抑或否定的评价,都是法律所允许的。当然,由于法律对于市场参与主体之间的行为做出了符合社会利益最大化考量的适当限制,因此从法律的层面上讲,这种商业性言论自由可能会受到某种限制或约束,这也正是反不正当竞争法对于虚假宣传和诋毁商誉等行为作出限制的原因。

2. 散布真实信息诋毁商誉的情形

基于真实信息的诋毁商誉情形，大体可以归纳为以下几类：（1）利用已经过去的真实事实攻击竞争对手。即经营者出于排斥竞争者的目的，散布竞争者过去实施的犯罪行为或商业不端行为。（2）利用与商业活动无关的真实事实攻击竞争对手。如有一些消费者出于政治、宗教等原因可能不愿购买外国公司或者含有外国成分的产品，经营者通过散布竞争者公司的性质取得竞争优势，是否构成商业诋毁。（3）基于客观事实对竞争性商品进行比较。如一个商家在不必要的情况下对其他商家的商品进行比较性评价或出于推销自身商品的目的将竞争性商品进行比较。（4）采用客观标准评价竞争对手的产品、定价、销售模式等商业策略。

3. 散布真实信息构成商业诋毁的判断标准

通过比照各国法律及梳理相关国际公约中的条款,不难发现对于商业言论自由的限制,各国竞争法普遍对“虚假宣传”和“诋毁商誉”的行为制定了不同的判定标准。对于“虚假宣传”的判断标准以“引人误解”为限,例如我国《反不正当竞争法》第9条：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”。德国《反不正当竞争法》第五条第一款：“从事引人误解的广告行为的，构成不正当竞争”。而对于“诋毁商誉”,绝大多数立法和司法实践将捏造、散布有损竞争对手的“虚假事实”的行为加以禁止。例如, WIPO《反不正当竞争示范条款》第5条 “任何虚假的或没有根据的陈述......构成不正当竞争”。我国《反不正当竞争法》第14条规定“经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”。对于商业诋毁行为的判断标准应当以陈述的内容是否构成“虚假”作为一般的判断原则,只有在特别情形下,才能以“引人误解”作为标准,对基于真实事实但表达片面化的言论加以规制，其主要原因有以下两点：第一,真实的信息对社会公众而言是有益无害的,尽管信息依据的事实是真实的，但如果表达上过于片面就可能会对消费者产生误导,但是片面信息所指向的市场主体往往出于自身利益的考量会主动的澄清和强调对自己有利的信息,而市场中的绝大多数公众具有根据正反面信息,作出合理决策的能力。例如：电商平台中的评价栏就是很好的诠释,每个留言者都会给出自己对商品的评价,有肯定的,有的则是纯粹强调该产品的缺点,正是这些信息的合集,构成了潜在消费者对于这一产品更加合理和准确的预期。第二,真实的信息是否能够“引人误解”,是一种主观的判断,过多主观的判断标准会造成行为结果的不确定性,从而使行为主体无所是从。综上，我们认为对真实事实的表述或者对事实的客观陈述并不必然使行为者免除不正当竞争的责任。

从经济学的角度看,竞争法的根本目的是保证市场效率,也就是保证竞争是由自然的竞争性力量推动。所谓自然的竞争性力量,是指经营者所提供的产品或服务的属性,包括质量、水准、价格、配套服务等。[13] 各种所谓不正当竞争行为都是以产品或服务以外的力量获取竞争优势及更多的交易机会,破坏他人基于服务和产品建立的优势性竞争地位,使消费者无法获得最优的商品和服务,市场资源无法得到有效配置,最终损害市场的整体效率。[14] 从法律层面上讲，就是竞争性市场秩序的建立需要具有法律边界。

经营者基于虚假事实诋毁中伤竞争对手的声誉自然可能导致非自然的竞争性力量扭曲正常的市场竞争,破坏公平程序的竞争秩序。但如果经营者散布的信息是真实的,但信息是引人误解的,则将转移消费者的视线,使散布者取得基于其提供的服务或产品无法获取的竞争优势,产生经营者代替消费者对产品做出评价和选择的效果,从而扭曲正常的竞争秩序,对市场效率造成负面影响,因此不能完全对抗商业诋毁的指控。

在各国的立法中,考虑了判读真实信息构成商业诋毁的多种判断标准,譬如违法性,恶意及后果。其中,引人误解的后果应是真实信息构成商业诋毁的核心判读标准。盖因由于经营者天然具有贬抑竞争对手的冲动,而单方面的评价和信息传递其竞争者又无法即刻及时辩驳,因此较易产生引人误解的效果,从而推导出经营者具有恶意,违反反不正当竞争法的立法目的从而具有违法性的结论。因此,经营者要依赖真实事实免责,则在散布与竞争对象相关的真实事实以及对竞争对手做出评价时必须具有比一般消费者更高的注意义务,必须是公正的、无恶意的、全面的、客观的。至于引人误解的后果的具体理解,则需依不同情况分别考量。散布消费者或者公众其竞争对手过去的劣迹甚至违法行为可能是引人误解的,因为该竞争者可能已经改过自新；散布与竞争对手的产品和服务无关的信息也可能是引人误解的,因其产品素质与经营者的人品、身份、政治观点、宗教信仰、财务状况、道德水准等并不具有必然联系,但却给竞争者造成损失；擅自对竞争者的产品和服务进行评价即便是立足于科学依据的评价也可能是引人误解的,因为这种评价可能只是反应了商品和服务的一部分特点。笔者建议对基于真实信息诋毁商誉的行为认定，应当在考量双方竞争关系强度的基础上，充分考虑相关市场秩序的实际状况，以符合市场需要和社会效果的政策因素为参考，对具体行为是否构成“虚假事实”，是否违反商业道德作出判断。

4. 立法及司法上的完善与规制

由于法律需保持一定的稳定性，因此法律的发展变化是滞后于社会发展的。特别是在网络技术日新月异的信息化时代背景下，就规制各种市场行为反不正当竞争法来说，应当顺应时代发展的趋势，及时进行自我更新与完善。目前，对于商业诋毁行为的规定集中于《反不正当竞争法》第十四条，该条款系一种总体性规定，具体司法实践操作性不强，在一些事实的认定上适用起来比较困难。建议在该条款后增设列举条款，对何种行为属于商业诋毁进行列举，通过这种方式使得司法实践中对商业诋毁行为的认定更加准确。最高人民法院曾于2005年对外公布了《关于审理不正当竞争民事纠纷案件的司法解释征求意见草稿》，该征求意见稿中对反不正当竞争法第十四条所称的虚伪事实，做了具体的解释即“不仅包括虚假的事实，也包括其他引人误解的事实”。但最终出台的司法解释中取消了上述规定。笔者认为，大量的审判实践需要对“虚伪事实”的理解与适用作出明确的解释，因此相关司法解释的修订和补充应当考虑将上述规定予以重新加入，以避免市场主体对商业诋毁法律边界的理解出现偏差并对自身行为的合法性产生错误的预期和判断。

四、结语

信息化时代背景下，基于网络的各种不正当商业竞争行为都冲击着既有的法律规定，商业诋毁也在网络环境下有了新的突破，发展处更多新形式，特别是基于真实信息的诋毁商誉行为，在法律尚不完善的情况下，相关商业诋毁行为的认定成为一项十分复杂而困难的工作。法院在处理类似案件时应当综合考虑各种因素，不仅包括直接的法律规定，也包括相关法律的区别，还要包括特定时期的经济政策以及判决结论对以后类案的指引和导向作用。在商业性言论的保护和市场秩序的维护之间寻求平衡点，审慎的适用不同的法律解释方法，在各种解释结论之中寻求最能够保证立法精神得以实现的裁判结果。