贺鑫

我国现行《刑事诉讼法》延续了2010 年两高三部委颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》( 以下简称《死刑证据规定》) 及《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》( 以下简称“两个证据规定”)的精神，从立法层面上进一步完善了我国的非法证据排除规则，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》又进一步对非法证据排除规则进行了细化解释。但“徒法不足以自行”，非法证据排除规则在我国正式确立时间并不长，作为刑事司法实践中的一个新生事物，尤其是在并不审理死刑案件的基层法院刑庭，仍然面临着非法证据如何认定、如何启动非法证据排除程序、怎么排除、排除后对案件如何处理等实践操作难题。为此，本文以《刑事诉讼法》和相关司法解释的规定为基础，分析基层法院刑庭在适用非法证据排除程序中存在的问题，并提出个人的见解。

一、“折中”的非法证据排除程序——非法证据排除程序在基层法院的适用现状考察

我国刑事司法真正意义上系统构建非法证据排除规则实际上是在2010年的“两个证据规定”出台之后，但众所周知，“两个证据规定”重点关注的是死刑案件，因此非法证据排除程序在基层法院刑事案件审理中并未得到很好的贯彻落实，直到2012年修改后的《刑事诉讼法》第一次明确规定了非法证据排除规则，非法证据排除规则不再局限于死刑案件，且随着防范冤假错案、保障刑事司法公正的刑事司法理念的进一步深入强调落实，非法证据排除规则第一次全面运用到各类刑事案件审理过程当中。新刑事诉讼法实施以来，非法证据排除规则在基层法院的运用实践中，也呈现出以下特点：

（一）非法证据排除程序申请率与启动率不平衡

2012 年修改后的《刑事诉讼法》实施以后，基层法院审理刑事案件中被告人当庭翻供和辩方提出排除非法证据申请的比率明显上升。在笔者所调查的基层法院，单以受到侦讯人员刑讯逼供为理由的翻供就在10%以上，辩方提出排除非法证据申请的比率也比以往高了30%以上。但与此相对应的是，在所有提出非法证据排除申请的案件中，法庭审查后真正启动非法证据排除程序的案件不足十分之一，而启动后最终真正认定为非法证据并予以排除的案件更是寥寥。当前，在侦查讯问程序正当性保障机制匮乏的情况下，申请人提出相关线索和材料并非易事。相当一部分被告人不知或不会申请启动证据收集合法性的调查程序，其提出的存在刑讯等非法取证情形的陈述也较为笼统和概括。在有辩护律师参与的案件中，虽然以排除非法证据为内容的程序性辩护逐渐增多，但只有小部分申请能够达到对“相关线索和材料”的要求。

实践中，对于辩方提交“相关线索和材料”应当达到何种程度，并没有统一标准，在这种情况下，法官从保守角度出发，一般不愿意扩大线索、材料的范围，因此，一般被告人有明显外伤而侦查机关又不能合理解释，或者有讯问笔录的记载或同步录音录像的内容明显违反法定程序的情形，才能使法官对证据的合法性产生疑问，进而启动非法证据调查程序。

（二）非法证据排除程序的启动方式单一

根据《刑事诉讼法》第54 条的规定，在侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段都可以启动非法证据排除程序，这也被视为中国非法证据排除规则的显著特色。[1]在启动方式上，可以分为依职权启动和依申请启动两种方式，前者要求侦查机关、起诉机关、审判机关在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法启动非法证据排除程序；后者是指当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请侦查机关、起诉机关、审判机关对以非法方法收集的证据依法予以排除。可以说，从立法上来看，我国非法证据排除程序的启动方式是比较广泛和多样的，但实际上，在侦查阶段、审查起诉阶段就启动非法证据排除程序的情况并不乐观，基本上找不到主动排除非法证据的典型案例，检察机关也很少启动证据合法性调查核实程序。对于侦查机关来说，自身缺乏排除非法证据的激励因素，多数情况下并不会将自我的侦查行为上升到刑讯逼供的层面上，而将其定义为“言语上的、软的不规范的东西”，采取弥补纠正的方式处理。对于审查起诉中发现的侦查取证中的一些瑕疵、疑问，检察机关通常会口头要求公安机关通过说明情况或者补送材料等方式进行修补完善，问题较为严重时，则会将案件退回补充侦查，并在退补提纲中写明证据补正的具体要求。

 与此同时，法院依职权启动的情况也非法少见，基本上非法证据排除程序的启动还是依靠当事人及辩护人的申请。这主要是由于，一方面非法证据的认定本来就具有不确定性，法官在保守的情况下，一般当事人如果不提出非法证据排除申请，一般不会认为证据的取得达到了严重影响人权或者司法公正的程度。另一方面，基于案件审理效率及处理难度等功利角度考虑，法官也并不希望非法证据等因素给案件的处理带来更多麻烦和难度。

（三）排除申请提出的时间多在庭审期间

在排除申请提出的时间上，有小部分案件是由辩护律师在起诉书副本送达之后，开庭之前提出，但大多数是在法庭审理中提出。法院通过召开庭前会议对非法证据排除问题进行预调查的情形更是极为少见。这主要是因为，虽然刑事诉讼法司法解释第97 条的规定，法院在向辩方送达起诉书副本时，应当告知其在开庭审理前提出非法证据排除申请，但在庭审期间才发现相关线索和材料的除外。但是实践中，在没有辩护人特别是辩护律师介入的案件中，由于担心被告人滥用申请权，妨碍庭审效率，法庭通常不会主动告知被告人申请排除非法证据的权利；而一些辩护律师基于辩护策略的考虑，为了防止公诉机关提前有所防备，也会选择在庭审时提出非法证据排除申请，一方面拖延审理时间，一方面给公诉机关的反击增加难度。

（四）结果中心主义导致规避非法证据调查程序

修正后的《刑事诉讼法》第54 条规定延续了2010 年《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》中的作法，规定“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。” 在正常程序下，一般应当是辩方提出非法证据排除的申请，并提供相关线索和材料，法庭经审查后认为对证据取得方式确有疑问的，应当启动非法证据调查程序，由公诉机关举证证明证据取得的合法性，进而由法庭判断是否将证据作为非法证据予以排除。

但是规则是明确的, 但是运用是灵活的,在实地走访调研中，笔者发现，法官往往会采取一种折中的方式，来规避非法证据排除程序的启动。实践中有的案件, 辩护方提出排除非法言词证据的申请，如果该言词证据对最终认定案件事实没有影响，法官会采取将该言词证据不予质证的方式直接排除，从而避免了复杂的非法证据调查程序。一个案件往往有许多份笔录,如果该笔录证据对于认定案件结果没有大的影响，法官往往会全部排除，如果该笔录证据对认定案件结果有重要作用，法院往往会只排除有刑讯逼供嫌疑的那份笔录， 而对于其他几份证明有罪的笔录证据则予以采纳, 受这种“结果中心主义”的观念影响，法官以一种功利的、折中的方式实施了非法证据排除程序，规避了非法证据排除的调查程序。

（五）控辩双方实力不平衡

 “讯问人员出庭”是非法证据排除规则中的一个亮点。讯问人员走上法庭，就能接受控辩双方和法官的询问，就是否存在违法取证行为做出说明，当然，警察出庭更大的意义在于使辩护律师有了当庭向警察发问的机会。但是，实践中侦查人员很少出庭作证，辩护方质疑庭前口供的合法性时，没有与侦查人员当庭对质的机会。[2]控方提交的证据一般是侦查机关讯问嫌疑人时制作的讯问笔录和事后补交的用以证明侦讯合法的书面说明，这些证据都出自办案机关，用以证明侦讯合法缺乏有效性和说服力。[3]

法庭受理辩护方提出的排除非法证据的申请后，面临的是控辩双方各执一词，被告人声称受到刑讯逼供或者变相逼供，违心地作出讯问笔录中记载的陈述，而公诉方则会以讯问笔录、“情况说明”来否认辩护方的主张，证实侦查行为的合法性。这样，辩护人一方无力举证，公诉人一方又不能提供合理的、具有说服力的证据，非法证据排除程序的庭审调查无法深入进行，基本以走形式的方式完成。一些声称自己曾被“刑讯”的被告人往往只能说出自己被刑讯逼供, 但是对其刑讯的人是谁, 讯问时间、甚至是讯问地点都无法说清, 给法庭调查带来很多困难。

二、问题——非法证据排除规则适用缘何步履维艰

（一）重实体轻程序——功利主义的价值定位

我国早在1988 年就加入了《联合国反酷刑公约》，而该公约第15 条要求排除通过酷刑而取得的证据。但一直以来，非法证据排除问题都没有引起立法者应有的重视。2000 年以后，“云南杜培武案”、“湖北佘祥林案”、“湖南滕兴善案”、“河南赵作海案”等死刑错案频繁被媒体报道，引起了轩然大波。这些案件的形成，尽管有诸多原因，但几乎无一例外的存在刑讯逼供，且刑讯逼取的供述又成为了错误追诉和判决的主要根据。[4]以上重大冤假错案破坏了公安司法机关在人民群众中的威信和形象，降低了司法公信力。在此背景下，中央政法委深化司法体制和工作机制改革的意见中提出了强化非法证据排除，遏制刑讯逼供的要求。2010 年5 月，“两高三部”联合发布了“两个证据规定”，2012 年，《刑事诉讼法》专门规定了非法证据的排除问题。2013 年11 月，《中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出: “健全错案防止、纠正、责任追究机制，严禁刑讯逼供、体罚虐待，严格实行非法证据排除规则”。在之后的最高院司法解释中，也将严格实行非法证据排除规则视为防范冤假错案的重要途径。通过我国非法证据排除规则的立法历程和出台背景，可以看出，我国确立非法证据排除规则的最直接和迫切的原因，并非保障人权等人道主义原因，也并非处于程序正当性等程序法基本原则，而是对重大冤假错案的难以接受，或者说为了避免实体错误。按照全国人大法工委的说法就是，非法取证的恶劣情形“严重侵犯当事人的人身权利，破坏司法公正，极易酿成冤假错案”。[5]对于刑讯逼供的关注重点在于不愿接受刑讯逼供的恶果，这种重实体轻程序的功利主义的价值定位从根本上决定了非法证据排除规则的不彻底性。

法官的司法立场由其司法价值观决定和制约的。立法者的这种功利主义价值观必然会延续到作为裁判者的法官身上。在基层法院的调研中，笔者发现，在绝大多数法官的认知当中，非法证据排除规则“保证准确查明犯罪事实，惩罚犯罪”的实质正义价值远高于其“维护诉讼程序公正”、“保障当事人获得公正审判权”、“避免法官心证污染”等程序正义价值。这说明法官在适用非法证据排除审判程序的价值考量上，更重视其实现实质正义的价值，相对轻视其彰显程序正义、保障人权价值。这也决定了法官在处理案件时的“结果中心立场”，以案件的实际处理结果为标准来判断非法证据排除规则的运用与否与落实程度。

（二）司法的现实难题——对关键定罪证据的极大包容性

中国的法院很少作出无罪判决。一方面是现行司法制度存在障碍，法院、法官的司法权相对弱化，另外，所谓“民意”与舆论的干扰，关于案件质量方面的退查率、不起诉率、无罪率等考核指标，以及公检法机关历来重配合轻制约的传统，都给无罪判决带来了障碍。被告人是否会被宣判无罪，常常不是一个依据法律和事实来衡量的问题，很多复杂的因素都会影响和制约法院的裁判。因此，法官对关键的定罪证据有极大的包容度。在是否排除非法证据这一问题上，法官的主要“参考资料”不是双方提供的证据，也不是法律文本中的非法证据排除规则，在法官内心里隐藏着一个重要的衡量因素———非法证据对定罪的作用。也就是说，非法证据对定罪的价值是法官裁判排除证据与否的关键考量因素，非法证据最终是否会被排除取决于争议的证据对证明被告人有罪的作用。如果一个证据的排除会带来无法对被告人定罪的结果，那么该证据作为非法证据予以排除就面临着极大的困难，尤其是在基层法院刑事案件中，普遍认为对证据的要求标准要低于死刑案件，作为关键定案证据排除起来就面临更大阻力。更为重要的是，刑讯得到的口供并非全是嫌疑人的“违心招供”，很多时候都是“确有其事”，而排除证据就意味着证据不能作为定案的依据，如果排除的是支持控方定罪主张的关键证据，进一步就可能会发生控方败诉、被告人被宣判无罪的后果。如果有足够的证据怀疑有罪，仅仅因为侦查人员取证手段违法就做出宣告无罪的裁决，这对现行的体制是一个承受不了的重担。^[6]以实现程序公正为由适用排除规则，在可能与打击犯罪冲突的情况下，必然遭遇各方面的重重阻力。因此，可以说在司法实务中，实体问题是核心，实体清白的被告人才会使法院更有意愿启动非法证据排除规则。案件的实体处理结果影响对证据的把握判断，这是一种本末倒置的困境。

（三）“非法证据”界定的不明确性

从我国立法上看，修正后的《刑事诉讼法》第54 条仅规定，“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”在最高人民法院的司法解释中，将“刑讯逼供等方法”解释为“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法”；但并未对“暴力、威胁等非法方法”作出进一步解释。排除的物证、书证限于“收集物证、书证不符合法定程序”的部分情形。因此，从立法上看，上述规定并未对“非法证据”作出明确的界定，以至实践中对是否构成刑讯逼供认识不一。例如, 长时间的连续讯问算不算刑讯逼供? 剥夺被讯问者正常的休息、饮食或者进行精神折磨是不是刑讯逼供? 这些都可能存在争议。即使是单纯的暴力行为, 多大强度的行为构成刑讯逼供, 是否以造成危害性后果为必要条件, 也没有一个定论。常见的刑讯逼供, 除了暴力殴打之外, 有很多的其他隐蔽的形式, 例如长时间不让休息，强光灯照眼睛，生病的不让吃药、以编造的罪名恐吓犯罪嫌疑人, 如欲将其近亲属入罪等, 以轻判引诱、重判恐吓、欺骗等，这些能否认定为刑讯逼供，如何认定实践中都存在争议。

（四）非法证据的启动标准不明

在现行《刑事诉讼法》出台之前，《排除非法证据规定》第6 条规定: “被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。”相比而言，《刑事诉讼法》对启动标准的规定简化为“提供相关线索或材料”。口头说明或提供证据说明涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容，实际上就是提供相关线索或者材料的最常见的表现形式。实践中需要根据案件的具体情况决定需要具备哪些具体要素，例如有的案件因间隔时间较长，被告人记不清被刑讯逼供的具体时间和地点，只能说明被刑讯逼供的大致情形，这已满足线索的基本要求。

而目前的司法实践中，部分法官过分强调人员、时间、地点、方式、内容这几类线索，将其视为启动非法证据排除程序的必要条件，即使被告人已经列举其他细节信息，部分法官也认为缺乏这些必要条件而不予启动排除程序。而且大多数法官都不满足于口头的线索，经常要求被告人提供证据，人为加重被告人的责任，将被告人依申请启动非法证据排除程序变成了几乎不可能完成的任务。[7]“提供相关线索或者材料”并非举证责任，只要达到让法官产生“合理怀疑”非法证据可能存在的程度即可。但是法官是否有疑问在实践中并不易把握，也最容易产生认识上的分歧，存在法官在启动方面随意性较大、心证标准不统一和滥用自由心证的危险。[8]

（五）非法证据排除中证明方法的局限性

刑讯逼供等非法取证的事实认定在司法实践中一直是一个疑难问题。在辩方提供了非法取证的线索和材料，法庭启动非法证据调查程序后，即由公诉方承担举证责任。

播放同步录音录像资料是一种具有积极效果的证明方式。但是，多数案件中没有录音录像资料。讯问时全程录音录像制度只在检察机关自侦案件以及可能判处无期徒刑、死刑等重大犯罪案件中适用，就普通刑事案件而言，由于数量多、成本高，同步录音录像制度缺乏普及的条件，侦查讯问只是靠笔录或者事后的书面说明来证明。[9]

在非法证据排除问题的审查程序中，侦查人员出庭作证是控方证明证据合法性的一种重要方式。但是，从目前的情况来看，讯问人员出庭作证并没能真正实现。虽然根据相关规定，在检察机关或法院提出要求时，侦查人员应出庭作证，但是，如果出现侦查人员不履行出庭义务的情况时，法院能采取什么措施确保侦查人员出庭，对不出庭的侦查人员又有什么制裁机制，现行的法律对此没有明确规定。仅对侦查人员提出出庭作证的要求，却没有不出庭的法律后果，这种仅有规则而无制裁的义务性规定必然会落空。我国刑法中的伪证罪没有明确将出庭陈述侦讯过程的侦查人员作为犯罪主体，在实践中，也鲜见侦查人员因不承认刑讯逼供而被追究其刑事责任的案例。

在侦查人员不出庭的情况下，控方就以侦查机关制作的书面“办案说明”证明侦讯程序的合法性。[10]《非法证据排除规定》对“情况说明”的制作形式提出了所谓的“严格的要求”——有关讯问人员签名或盖章。这一规定，看似在限制“情况说明”的证据资格，但实际上是为其披上了“合法的外衣”。如今，“情况说明”在控方用以证明侦讯程序合法时发挥着重要的作用。

另外，我国尚未建立对在押犯罪嫌疑人、被告人的定期体检制度，另外，体检报告和医学鉴定在一些情况下也无法发挥证明力。对留有明显伤痕的被告人，这类证据似乎有效。但问题是，如果由于时间拖延，被告人因刑讯导致的伤痕已痊愈，或者刑讯根本没有造成可检验出的伤情，或者被告人虽受伤，但仍有可能与侦讯无关，如自伤或牢头狱霸的他伤所致，这又如何能“查证属实”呢。[11]

三、回到现实——非法证据排除规则如何在基层法院刑事案件中发挥作用

（一）明晰非法证据排除制度的价值定位

不同国家的立法者必须努力在打击犯罪和保障人权等多重价值取向中寻求平衡。基于多种价值观念的考量，世界各国一般都对非法证据采取区别对待的处分方式。这就是说, 对于非法取得的证据, 既不一律排除, 也不一概采纳。这有几种情况: 第一, 区别对待不同种类的非法证据, 例如, 非法取得的言词证据必须排除, 非法取得的实物证据不必排除; 第二, 区别对待不同程度的非法取证, 例如, 严重违法或严重侵犯人权所获得的非法证据必须排除, 轻微违法或轻微侵犯人权所获得的非法证据不必排除; 第三, 区别对待不同种类案件中的非法证据, 例如, 一般犯罪案件中的非法证据必须排除, 恐怖、暴力等严重犯罪案件中的非法证据则可以不排除。[12]