李云洁 、李晓玲

    关键词  云盘 传播淫秽物品牟利罪 情节特别严重 综合评估

裁判要点

对于利用云盘这种互联网新形式传播淫秽信息牟利的行为，在量刑时应当运用“综合评估”方式，不唯数量量刑，充分考虑传播范围、违法所得、社会危害性、行为人一贯表现以及传播对象是否涉及未成年人等情节，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应

    相关法条

   《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条第一款

案例索引

一审：天津市滨海新区人民法院（2015）滨刑初字第72号（2016年1月25日）

基本案情

天津市滨海新区人民检察院指控，2015年3月起，被告人单荣晨通过微信方式从他人处购买可以观看带有淫秽视频及图片的360云盘帐号和密码，后通过微信方式将该360云盘帐号卖给被告人陈敬勇；被告人陈敬勇又通过微信方式分别于2015年3月9日，4月4日、4月7日将从被告人单荣晨处购买的不同的可以观看淫秽视频的360云盘帐号和密码卖给单桂鹏、冯某某、郭某某，并获利人民币200余元；后被告人单桂鹏于2015年4月4日将从被告人陈敬勇处购买的360云盘帐号再次卖给赵某某，获利人民币120元。经公安机关对被告人贩卖的360云盘账号及密码中的内容进行鉴定，被告人陈敬勇贩卖给单桂鹏、冯某某、郭某某的账号中含有淫秽视频549个；被告人单桂鹏卖给赵某某的账号中含有淫秽视频155个。

公诉机关指控认为，被告人单荣晨、陈敬勇、单桂鹏以牟利为目的，传播淫秽视频的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百六十三条之规定，均应当以传播淫秽物品牟利罪，追究其刑事责任；同时认定，被告人单荣晨、陈敬勇属传播淫秽物品牟利罪之情节特别严重；被告人单桂鹏属传播淫秽物品牟利罪之情节严重，并对三被告人提出量刑建议，提请本院依法判处。

被告人单荣晨、陈敬勇、单桂鹏在法庭审理过程中，对公诉机关指控的事实和罪名均未持异议，均请求对其从轻处罚。

被告人单荣晨辩护人认为：1、被告人单荣晨提供给被告人陈敬勇的三个360云盘里存储的不是视频文件，而是网站链接，只不过其中一些链接，指向一些淫秽网站上的淫秽视频，传播视频文件与传播链接有本质区别，不能将传播视频链接等同于传播视频文件，因此，被告人单荣晨传播视频链接的行为，不应认定为“情节特别严重”，而应认定为“一般情节”；2.被告人单荣晨系从犯、具有坦白情节、自愿认罪、初犯，故，建议对被告人单荣晨从轻处罚。

被告人陈敬勇辩护人认为：1.被告人是通过网盘传播的淫秽物品，因网盘属于电子媒介，被告人对其传播的淫秽物品数量没有明确而具体的认知，且网盘中，文件的增加、删减是被告人无法掌控的，被传播的物品无法受到其实际控制，因此不应以传播物品的总体流量来确定被告人的涉案传播数量；2.被告人犯罪的社会危害性较小；3.被告人获利仅200余元，数额较小；4.被告人具有坦白情节，当庭自愿认罪，故，建议对被告人陈敬勇减轻处罚。

法院经审理查明，被告人单荣晨、陈敬勇、单桂鹏三人系同乡、同学关系。2015年3月, 被告人单荣晨通过微信方式从他人处购买了可以观看带有淫秽视频及图片的360云盘帐号和密码，为牟取利益，其又通过自己的微信朋友圈发布出售上述云盘账号和密码的信息；被告人陈敬勇通过被告人单荣晨得知出售上述360云盘帐号和密码可以盈利，后被告人陈敬勇为牟利，亦在自己的微信朋友圈内发布出售上述云盘账号和密码的信息；被告人单桂鹏通过被告人陈敬勇得知上述信息后，为牟利也在自己的微信朋友圈内发布上述信息。2015年3月9日，被告人陈敬勇将其从被告人单荣晨处购买的可以观看淫秽视频及图片的360云盘账号tvv173和密码miwushen，加价至100元并通过微信方式卖给冯立辉。2015年4月13日，被告人陈敬勇将其从被告人单荣晨处购买的可以观看淫秽视频及图片的360云盘账号y35367ggia@126.com和密码12345z，加价至90元并通过微信方式卖给郭建国。2015年4月4日，被告人单桂鹏将其以25元的价格从被告人陈敬勇处购买的可以观看淫秽视频及图片的360云盘账号hzi695、uxh263和密码12345z，加价至120元并通过微信方式卖给赵振强。2015年3月10日，冯立辉在使用手机网络观看其购买的360云盘内的淫秽视频时被民警查获，2015年4月15日，被告人陈敬勇、单桂鹏被抓获；同年4月22日，被告人单荣晨被抓获，本案即案发。

裁判结果

天津市滨海新区人民法院于2016年1月25日作出（2015）滨刑初字第72号刑事判决：一、被告人单荣晨犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三千元。二、被告人陈敬勇犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三千元（其他被告人的裁判结果不再赘述）。宣判后，被告人均未提起上诉，公诉机关亦未抗诉。

裁判理由

法院生效判决认为，被告人单荣晨、陈敬勇的行为构成传播淫秽物品牟利罪，依据庭审查明的事实和主客观相一致原则，本院认为对两被告人的行为不认定为“情节特别严重”更符罪行相适应原则。

1、依据最高院、最高检《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第一款第（一）项的规定，“以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的”；第二条实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定的标准五特倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。根据主客观相一致原则，上述规定应针对被告人对其所传播的淫秽视频个数有着明确的“认知”的情况，即要求被告人对其传播的淫秽视频的个数是“明知”的。本案中，被告人单荣晨、陈敬勇并不是以对360云盘中的淫秽视频文件进行制作、复制的方式进行传播，而是以出售的方式传播了可以观看淫秽视频的360云盘的账号和密码。360云盘内的储存的淫秽视频个数，被告人是不明知的，加之，该360云盘是网盘属于电子媒介，其文件的增减不受被告人控制。被告人应对受其“故意”支配的“传播行为”承担责任，若要求被告人对于其“不明知”的传播“个数”承担责任，显然不符合罪行相适应的刑法原则。

2、《解释》仅有视频“个数”的规定，但对于“个数”的判定标准并没有做出明确规定，诸如，多长播放时间可算作“一个视频”、不同文件存储的标准、格式不同转化成视频的个数亦不同等等。就本案而言，侦查机关共查获了涉案的y35367ggia@126.com、tvv173、hzi695、uxh263四个账号，而鉴定机关仅对后三个账号内所存储的文件进行了鉴定，即便是进行鉴定的三个账号，也仅仅是选取了其中一个或几个文件夹内的文件，有选择性的进行了“个数”的鉴定，很显然，若依据这种鉴定结果认定被告人的行为属于“情节特别严重”，存在“客观归罪”之嫌，不符合刑法中“有利于被告人”的原则。

3、《解释》第一条第一款第（四）、（六）项规定，“制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的”、“利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的”，结合本案，从业已查证的证据证实，被告人陈敬勇仅向两人出售涉案的360云盘账号和密码，得款190元、被告人单桂鹏仅向一人出售涉案的360云盘账号和密码，得款120元，无论是参照上述“点击数”，或“违法所得数额”，若认定被告人的行为属“情节特别严重”明显违背刑法罪行均衡原则。

综上，本院认为，被告人单荣晨、陈敬勇以牟利为目的，传播淫秽物品，其行为均已构成传播淫秽物品牟利罪。对被告人单荣晨、陈敬勇的犯罪事实、性质、情节、危害后果及认罪、悔罪态度等进行综合评判，予以量刑。

案例注解

本案中，对于被告人单荣晨、陈敬勇构成传播淫秽物品牟利罪不持异议，争议的是对情节的认定。

1、云盘是互联网时代传播淫秽信息的新形式

云盘是一种专业的互联网存储工具，是互联网云技术的产物，它通过互联网为企业和个人提供信息的储存、读取、下载等服务。本是互联网新生的创新事物，却成为部分不法分子“贩黄传黄”新的重要渠道。

利用云盘传播淫秽信息与传统普通的传播淫秽信息的方式比起来具有一些新的特点：一是储存量大，收容信息海量；二是云储存跨终端共享文件，随时更新，具有共享性和效率性的特点，虽设置密码，却可实时与人分享，扩散广、传播快，相较传统方式，危害更重；三是简单易操作，只需要一台电脑或者手机，通过微信、QQ、论坛等途径传播账号密码即可，足不出户即可完成整个过程达到犯罪目的；四是私密性强，责任追究困难.行为人利用云盘这种新型的互联网服务，借助个人私密空间受到法律保护的外衣，通过收费的手段，将他人拉入个人私密空间，变相地向社会传播淫秽色情信息，同时由于行为人的虚拟身份，加之网络世界的无限空间，导致责任追究比较困难。因此，将通过云盘传播淫秽信息的行为纳入刑法视野，符合风险社会防患未然，阵线前移的精神。

2、两高批复明确对利用云盘传播淫秽信息牟利的行为的情节应当进行“综合评估”

2017年12月1日，最高法、最高检《关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》（以下简称《批复》）中称，对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，是否应当追究刑事责任，适用刑法和《解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）的有关规定。该《批复》明确了利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为的定罪量刑，属于刑法规定的“制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪”概念的范围。同时还强调应当综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。

3、适用“综合评估”的原因分析

本案判决于2016年作出并生效，彼时两高尚未针对对利用云盘传播淫秽物品的行为作出批复，故对这种新型的犯罪行为的情节如何认定亦无明确规定。本案公诉机关指控被告单晨荣、陈敬勇传播淫秽视频的个数均已达到549个，根据《解释》第一条和第二条的规定，应认定被告单晨荣、陈敬勇为“情节特别严重”。但合议庭在审理中认为，该指控仅以确定的淫秽物品数量量刑，形式稳妥，但未从实际出发，亦未真正贯彻有利被告原则，量刑建议欠妥，随后综合案件和当事人的其他情况进行了量刑，实际上已经使用了综合评估的量刑方法，与之后的两高批复相契合，之所以运用综合评估的量刑方法，主要考虑了以下因素：

一是因为网络云盘的存储空间大，此类案件的涉案淫秽电子信息往往数量巨大。但通由于网络云盘系相对封闭的网络空间，利用其制作、复制、贩卖、传播淫秽物品，往往传播范围、获利数额又不大，如果直接适用《解释（一）》《解释（二）》的量刑标准，会导致量刑明显畸重的后果，有违罪责刑相适应原则的要求。

二是被告对淫秽视频文件本身并不具有掌控能力，其占用和控制的是360云盘的账号和密码，内容是视频链接地址、种子文件等，通过视频链接地址所能访问到的视频本身，其并不具有控制能力，视频的删除、增减均不在其控制的范围内。而且在交易结束之后，可能因为政策或者技术上的原因导致链接地址失去原有效用，使得买方无法再访问淫秽视频。

三是被告对淫秽视频文件的个数并不“明知”，根据主客观相一致原则，上述规定应针对被告对其所传播的淫秽视频个数有着明确的“认知”的情况，即要求被告对其传播的淫秽视频的个数是“明知”的。本案中，被告人单荣晨、陈敬勇是以出售的方式传播了可以观看淫秽视频的360云盘的账号和密码，而非以制作、复制的方式进行传播，对于 360云盘内的储存的淫秽视频个数，被告人是不明知的。被告人应对受其“故意”支配的“传播行为”承担责任，若要求被告人对于其“不明知”的传播“个数”承担责任，显然不符合罪行相适应的刑法原则。

四是《解释》第一条固定了入罪条件、表述量化，但对于“个数”的判定标准并没有做出明确规定，视频有大小、音频有长短，完全依数目“一刀切”，并不能实现实然层面的裁量正义，根据有利于被告人的解释原则,司法应有所侧重的进行实质审查。

五是本案被告也不具备《解释》第一条第一款第（四）、（六）项规定的量刑情节，即“制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的”、“利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的”，本案中被告人陈敬勇仅向两人出售涉案的360云盘账号和密码，得款190元、被告人单桂鹏仅向一人出售涉案的360云盘账号和密码，得款120元，无论是参照上述“点击数”，或“违法所得数额”，若认定被告人的行为属“情节特别严重”明显违背刑法罪行均衡原则。

4、如何“综合评估”

本案中合议庭考虑到被告的一贯表现，具有坦白情节，认罪、悔罪态度较好，且传播人数少、获利金额小，综合评估了被告的量刑情节，最终对二被告作出判处有期徒刑三年，并处罚金的判决。这与之后两高批复中强调的“鉴于网络云盘的特点，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量，还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应”的要求相一致。综合评估是迈向实质公正的重要一步，主要从以下几点考虑：

一是不唯数量量刑。基于云盘的特点，对利用云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为的量刑，不应唯数量量刑，特别是升档量刑，而应综合考虑有关情节量刑，确保罪责刑相适应。

二是注重危害后果。网络云盘的受众具有不确定性，范围较广，一旦制作传播开后很难明确统计传播数量，危害远非静态单维数据所能涵盖，网页点击率、下载文件数、播放次数等数据信息均是反映传播范围与受众数量的重要指标。尤其是传播对象是否涉及未成年人非常重要。

三是结合违法所得认定，在法律和司法解释未明确规定利用云盘传播淫秽物品的行为量刑中违法所得数额的情况下，应当参考《解释》第一条第一款第（四）、（六）项规定，结合当地经济发展水平综合认定。

合议庭成员：李云洁、郭福坤、朱永华

作者单位：天津市滨海新区人民法院